诱惑侦查的合法性标准与审查判断——以欧洲人权法院“戈尔巴诉克罗地亚案”为例
潘金贵 李国华
【摘要】 欧洲人权法院对单次诱惑侦查的合法性认定采取“必要的被动性”标准，判断要素包括：是否具有犯罪嫌疑、是否具有犯罪倾向以及诱惑侦查行为是否对犯罪行为的发生具有决定性影响。多重诱惑侦查的合法性标准取决于每一次引诱行为是否满足“禁止过度引诱”标准，同时，还要求作为整体的多重引诱行为符合“禁止不当扩大犯意与犯罪范围”标准，后者的判断要素为延期适用理由是否正当。在对诱惑侦查的合法性进行审查判断时，审查程序应与公正审判权的构成要素保持一致。人权法院的判例对我国完善诱惑侦查的合法性标准与审查判断具有借鉴意义。
【关键词】 单次诱惑侦查；多重诱惑侦查；必要的被动性；诱惑侦查合法性；双套引诱
一、问题的提出
诱惑侦查是刑事侦查中因应毒品犯罪、腐败犯罪以及有组织犯罪的利器，各国立法与实践亦无不对违法诱惑侦查予以规制，对权利受侵害者展开救济，[1]其正当性自不待言。以诱惑侦查是否合法为根据，可将其类型化为违法诱惑侦查和合法诱惑侦查。违法诱惑侦查干涉公民基本权利的行使，侵害其重大法益，[2]因此明确其合法性标准十分必要。在规范层面，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第151条第1款对诱惑侦查进行了规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)对此作了释义性规定，最高人民法院在2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中亦明确了特情介入案件的处理问题。然而，与域外人权保障水准较高者相比，我国诱惑侦查立法在合法性标准界定上，呈现出界定立场主观化、具体标准概括化，忽视对多重诱惑侦查的规制，审查判断的正当程序有待增强等隐忧。可以说，我国诱惑侦查合法性认定的紧要问题在于，明确合法性标准的基本立场，并对多重诱惑侦查作出合理规制。基于我国秉承大陆法系的诉讼传统、人权保障观念愈益深入，在诱惑侦查合法性标准界定这一问题上，欧洲人权法院(以下简称“人权法院”)所确立的单次诱惑侦查的合法性标准、独特的审查模式以及新近通过戈尔巴(GRBA)案确立的多重诱惑侦查的合法性标准对我国不无借鉴价值。[3]鉴于此，本文在行文脉络上拟先介绍戈尔巴案的基础事实与诉讼经过，嗣后，梳理、提炼人权法院发表的判决意见，最后，以人权法院判例法为中心，检讨我国立法与实务，阐明人权法院的做法对于完善我国诱惑侦查合法性标准以及审查判断的启示。
二、戈尔巴诉克罗地亚案的基本案情与诉讼经过
(一)案件事实
2008年6～7月，克罗地亚伊斯特拉县警方怀疑被告人系假币犯罪的嫌疑人C. M.的上线。随后卧底警察在特别侦查措施令(包括电话窃听、秘密监视、卧底特工以及假买行动)的授权下，[4]与被告人进行了四次会面，四次会面中均进行了假币交易。在第四笔大额交易完成后，警方将戈尔巴当场逮捕。
(二)诉讼程序
2009年3月27日，帕津地方法院对本案开启正式审判程序。被告人提出四次交易中前三次向卧底警察贩卖假币的行为无罪，理由是，第一，卧底警察实施违法诱惑侦查；第二，证明多次非法交易的证据不充分且互相矛盾。
2009年5月13日，经过审理，帕津地方法院认为四次交易成立贩卖假币罪，判处被告人五年零六个月监禁刑，并处没收300库那(约40欧元)、8500欧元以及驱逐出境(驱逐出克罗地亚)的附加刑。[5]理由是，被告人多次贩卖假币，犯罪数额达81400欧元，成立特别加重情节。法院对被告人提出的违法诱惑侦查抗辩予以驳回。宣判后，被告人上诉至普拉县法院。
2009年10月20日，普拉县法院撤销原判并发回重审。理由是，一审判决只以卧底警察所作的涉及交易的证言定案，违反了克罗地亚《刑事诉讼法》第180条。[6]在重审程序中，法院将卧底警察的证言作为非法证据予以排除。案件审理中，被告人申请证人C. M.出庭作证，法院予以驳回，理由是证人与本案无关，且会造成诉讼拖延。被告人提出警方策划的第一次交易后的多次假买，构成滥用职权，还提出适用卧底侦查手段缺乏合理怀疑。针对违法诱惑侦查的抗辩，帕津地方法院予以驳回，理由是，会面的目的是完成假买，卧底警察未允诺好处引诱被告人犯罪，卧底警察与被告人进行主动联络属于令状的授权范围。嗣后，地方法院重复了初次审判时的判决结果。
被告人再次将一审判决上诉至普拉县法院。被告人认为，特别侦查措施的令状签发缺乏“合理根据”，后续交易不当扩大犯罪范围，是违法诱惑侦查。经过审理，普拉县法院对被告人的上诉予以驳回，理由是令状签发具有“合理根据”。就警察违法引诱的抗辩，普拉县法院认为：延长特别侦查措施适用的期限有合理根据。
2010年11月6日，被告人申请最高法院对终审判决进行特别审查。2011年4月5日，最高法院对该申请予以驳回，指出卧底警察的行为不构成违法诱惑侦查，适用秘密侦查措施具有充分的理由。
2011年6月24日，被告人向宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院最终作出不予受理的决定，理由是最高法院的判决未涉及被告人的权利、义务抑或刑事指控。至此为止，被告人已经穷尽了国内救济。
2012年7月5日，申诉人将本案申诉至人权法院。申诉人认为，本案中，警察违法诱惑侦查并使用由此取得的证据对其进行刑事指控，构成对《保护人权与基本自由公约》(European Convention on Human Rights; 以下简称《公约》)第6条第1款的违反。根据《人权法院规则》第54条第3款的规定，人权法院第一审判分庭[7]在2015年2月16日的决定中裁定：部分申诉具有可采性。嗣后，人权法院在听取、评议申诉人和被申诉人的双方意见后，结合可获得的案件事实材料，运用实体性和程序性双重检验基准，[8]判决国内法院对被告人的审判程序违反《公约》第6条第1款的规定。
三、欧洲人权法院确立的诱惑侦查的合法性标准
根据诱惑侦查行为是否合法，诱惑侦查可分为合法的诱惑侦查和违法的诱惑侦查，[9]根据实施诱惑侦查的卧底人员提供的是犯罪机会还是犯意引诱，诱惑侦查还可分为机会提供型诱惑侦查和犯意引诱型诱惑侦查。[10]然而，在人权法院判例法中，根据诱惑侦查的犯罪的自身特性，即犯罪是多重、连续性抑或单次、独立性的犯罪行为，可将诱惑侦查类型化为单次诱惑侦查和多重诱惑侦查。通过判例法实践，人权法院分别确立了单次诱惑侦查[11]和多重诱惑侦查的合法性标准。[12]
(一)单次诱惑侦查的合法性标准
单次诱惑侦查，即通常意义上的诱惑侦查行为，系指国家机关为了侦破某些重特大疑难案件，由侦查人员或其协助身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的侦查行为。本案中，针对申诉人对卧底警察违法诱惑侦查的申诉，人权法院以单次诱惑侦查的合法性标准为根据，重点审查了申诉人与卧底警察初次交易行为的合法性问题。
首先，合法的单次诱惑侦查应符合“必要的被动性”标准。“必要的被动性”标准，即假定国家机关无介入的情况下，犯罪会否发生。单次诱惑侦查的“必要的被动性”标准最初确立于Teixira De Castro v. Portugal案，[13]并在随后的Matanovi? v. Croatia以及Ramanauskas v. Lithuania等案[14]中为人权法院多次重申。在判断单次诱惑侦查行为是否满足“必要的被动性”标准时，人权法院认为应以诱惑侦查的适用根据为判断要素，具体而言，应考虑(：1)被告人是否具有犯罪嫌疑(；2)被告人是否具有犯罪倾向；(3)国家机关实施诱惑侦查是否造成无犯意之人实施犯罪。
在具体判断上，“必要的被动性”标准的各项要素亦需要作进一步的认定。根据判例法，“被告人是否具有犯罪嫌疑”与“被告人是否具有犯罪倾向”的判断要素包括：是否具有犯罪记录、是否有针对被告人而展开的侦查程序以及警方是否基于本次诱惑侦查行为而知悉被告人及其犯罪嫌疑。除上述情况外，根据特定案件的具体情况，亦有适用于特定案件的判断要素。比如，在毒品案件中，若存在“被告人表示熟悉当前的毒品市价”“具备在短时间内获得毒品的能力”[15]等情形，亦可作为证明其具有犯罪嫌疑的根据。另一方面，关于“国家机关实施诱惑侦查是否造成无犯意之人实施犯罪”，根据判例法，具体的判断指标包括：是否主动与被告人联络、是否在初次拒绝后再次提出要约、是否进行近乎顽固的鼓动、是否允诺超出正常市场报酬的经济利益以及是否通过刺激被告人的怜悯之心促其犯罪。[16]
在本案中，人权法院注意到，警方第一次对申诉人实施诱惑侦查时，申诉人并无犯罪记录，也无证据表明其事先涉嫌伪造货币。然而，警方以申诉人曾向C. M.提供假币为由对其启动诱惑侦查。事实上，警方主动与申诉人进行了联络，并策划了后续的首次交易行为。但是，卧底警察主动联络申诉人尚不足以构成违法的诱惑侦查。原因在于：在该次交易中，申诉人试图通过本次交易证明其具备短期内伪造货币的能力。因此，卧底警察与申诉人的第一次假币交易具有自愿性，卧底警察对于申诉人实施犯罪不具有决定性影响。人权法院进一步指出，第一次交易是被告人依自身意图实施故意犯罪，换作卧底警察之外的其他人与其交易，申诉人也不会反对交易。
其次，单次诱惑侦查应受到严格的程序性控制。(1)单次诱惑侦查的授权、监督程序应具有明确性和可预见性。根据人权法院判例法的观点，在秘密侦查中，司法监督系最为妥当的监督方式。[17]对单次诱惑侦查进行程序控制的意义在于，确保国家机关的执法行为在符合公共利益的同时，也能满足执法目的的正当性。[18](2)假买的执行应符合正当性要求。在诱惑侦查中，卧底警察和线人执行假买必须基于正当理由，经过严格的审批程序，并作书面记录，以便对该引诱行为的合法性进行事后的司法审查。警方线人参与警察主导的秘密侦查时应严格控制其行为的界限。警方线人的作用必须保持“必要的被动性”，不得进行违法引诱。事实上，诱惑侦查如若缺乏程序性控制，将极容易导致侦查权滥用和违法诱惑侦查。
综上，欧洲人权法院对单次诱惑侦查的合法性确立了“必要的被动性”标准，具体判断要素包括：是否具有犯罪嫌疑、是否具有犯罪倾向以及诱惑侦查行为是否对犯罪行为的发生具有决定性的影响。鉴于以上判断要素，本案中卧底警察第一次与申诉人进行的假币交易符合诱惑侦查“必要的被动性”标准。
(二)多重诱惑侦查的合法性标准
多重诱惑侦查(multiple illicit transactions)，系指基于收集证据、查找犯罪线索等目的，国家机关对嫌疑人展开连续、多次引诱的秘密侦查行为。《公约》第6条赋予公民免于违法诱惑侦查和恣意刑事侦查的权利。然而，在关于诱惑侦查抗辩的诸多判例中，人权法院并未言明多重诱惑侦查的合法性界限。在本案中，针对申诉人提出的多重诱惑侦查的抗辩，人权法院在明确多重诱惑侦查的法律容许性的基础上，确立了多重诱惑侦查的合法性标准。
首先，多重诱惑侦查具有法律容许性。人权法院指出，多重诱惑侦查具有法律上的容许性，适用于连续性犯罪，不得适用于一次性、独立性犯罪。比如，在Milinien? v. Lithuania案中，侦查机关以获得不当司法利益为诱饵，多次向申诉人实施行贿。[19]在Malininas v. Lithuania案中，[20]卧底警察与申诉人进行初次毒品交易后，以高价为由，实施数量引诱。在Furcht v. Germany案中，[21]卧底警察如出一辙地在毒品犯罪中对申诉人采取了“回访式”(re-contacted)诱惑侦查。此外，在Ciprian Vl?dut和Ioan Florin Pop v. Romania案中，[22]该案涉嫌数次毒品交易，警方因违法实施多重诱惑侦查被判定违反“必要的被动性”标准，但多重诱惑侦查手段本身并无不当。由此可见，多重诱惑侦查的适用对象主要是行为人基于一个概括故意，倾向于多次实施的犯罪行为。比如，毒品贩卖、收受贿赂以及假币贩卖等违法犯罪，概言之，多重诱惑侦查本身并不为判例法禁止。
人权法院进一步强调，在实践中，国家机关实施多重诱惑侦查旨在获取嫌疑人的信任以发现其犯罪活动的范围。比如，在Scholer v. Germany案中，人权法院就曾指出，第三笔毒品交易的最终数量由申诉人决定，未受线人提议的影响。此外，线人建议提高交易量的目的在于刺探申诉人涉嫌犯罪的严重性，故不违法。[23]另外，实施多重诱惑侦查的目的还在于，通过获取嫌疑人的信任以进一步探知犯罪集团的线索，换言之，适用此类诱惑侦查的目的在于揭露更大的犯罪圈。比如，在Furcht v. Germany案中，卧底人员在申诉人第一次拒绝实施犯罪的情况下，再次联络申诉人建议由其实施警方策划的后续非法毒品交易。[24]人权法院认为警方第二次假买行为不是出于揭露更大的犯罪圈的目的，而是单纯煽动申诉人实施犯罪。
其次，多重诱惑侦查中的每一次诱惑侦查行为中，警察功能不得由卧底警察扩大为犯罪教唆者，即“禁止过度引诱”标准。具体而言，在多重诱惑侦查中，引诱者必须以保持“必要的被动性”的方式对正在实施的犯罪活动展开调查，不得超出嫌疑人既有犯意进行引诱，使得嫌疑人实施更加严重的犯罪。[25]
在本案中，申诉人认为卧底警察的侦查行为系滥用警察权，旨在引诱其实施重罪并使其最终承受重刑。人权法院认为，申诉人与卧底警察的第一次交易行为是合法的诱惑侦查(前文已述)，但仍应对国家机关实施的多重诱惑侦查的合法性进行审查。对此，人权法院指出，缺乏确切证据证明是谁主动安排申诉人与卧底警察之间的后续会面。但人权法院注意到，卧底警察曾多次尝试联络申诉人。申诉人与卧底警察的部分交流内容也证实：卧底警察积极引诱申诉人实施假币贩卖。由此可见，本案中，卧底警察的行为仅部分满足单次诱惑侦查的“必要的被动性”标准。
最后，国家机关是否借助多重诱惑侦查不当扩大犯意与犯罪范围，即“禁止不当扩大犯意与犯罪范围”。对于该要素的判断，主要取决于诱惑侦查延期适用是否具有正当理由。在多重诱惑侦查中，诱惑侦查的延期适用应基于正当的理由，否则可认定为不当扩大犯意和犯罪范围。人权法院强调，诱惑侦查延期适用的正当理由包括：(1)出于确保定罪的证据的充分性以实现对嫌疑人定罪的目的；(2)出于深入查明犯罪性质和犯罪范围的目的；(3)出于揭露更大犯罪圈的目的。在上述理由之外，延长诱惑侦查的适用期限从而进行多重诱惑侦查，均可能不当地扩大犯意和犯罪范围。
在本案中，人权法院指出：侦查法官未能充分审查警察延长诱惑侦查的请求理由。侦查法官应审查警方提供的文件、记录等其他案件事实，以确保申请令状的目的在于确认嫌疑人身份和逮捕更多同案犯，或者意在收集本案的证据。与之相反，侦查法官径直批准了警方延长假买模式的申请，并认为没有新的证据表明需要中断2008年7月批准的特别侦查措施(包括诱惑侦查)。另外，无证据显示申诉人向卧底警察以外的他人贩卖过假币，也无申诉人的假币来源的确切信息，本案也无其他共同被告人。卧底警察作证称：“我不清楚第一次交易后没有将戈尔巴逮捕的理由，也不知道为什么实施多次非法交易。”上述事实均证明卧底警察缺乏延期适用诱惑侦查的合法理由。人权法院注意到，国家机关仅对申诉人与卧底警察的交易进行了指控和定罪，对于申诉人与其他人的交易行为未作处理。此外，也无迹象表明当局对伪造假币的犯罪集团展开过进一步的侦查取证，质言之，警方针对的是申诉人个体，无意揭露申诉人背后的犯罪圈，这不符合延长适用诱惑侦查期限的理由。
综上，人权法院认为，多重诱惑侦查具有法律上的容许性。对于多重诱惑侦查的合法性标准问题，人权法院的基本立场是：(1)多重诱惑侦查中的每一次诱惑侦查行为均应满足“禁止过度引诱”标准；(2)多重诱惑侦查的适用应满足“禁止不当扩大犯意和犯罪范围”标准，是否构成“不当扩大”取决于多重诱惑侦查的适用期限延长的理由是否正当。在本案中，人权法院认为，基于有限的证据材料，不能得出诱惑侦查是否合法的确切结论。
四、基于公正审判权：诱惑侦查合法性的审查判断
“《公约》第6条是被来到斯特拉斯堡的申诉人们所最频繁援引的一项规定。”[26]其中，第1款规定了在刑事和民事案件中得到公正审判的权利。由于各国证据规则的巨大差异，秉持公正审判权行事的人权法院对特定证据的可采性问题不作干预，职责是以整个刑事程序(包括取证程序在内)为标的，整体判断该对象是否违反公约的公正审判权条款。针对申诉人提出警方实施违法多重诱惑侦查并对其使用由此取得的证据进行审判，进而侵犯其公正审判权的申诉，人权法院重点审查了以下五个问题。
首先，违法诱惑侦查抗辩是否构成一项实体性抗辩或成为排除证据的理由，或导致类似的法律效果。基于公正审判权，一项合格的实体性抗辩要求被告人在国内诉讼程序以异议或者其他方式提出关于违法诱惑侦查的抗辩。在本案中，人权法院认为，采用违法取得的证据对被告人进行审判会侵犯其公正审判权，本案申诉人据此提出了一项富有争议的抗辩。
其次，违法诱惑侦查抗辩的审查程序是否满足对抗性、彻底性、全面性以及决定性标准。[27]通常，国内法院可自主决定需遵循的刑事程序，但在违法诱惑侦查抗辩案件中，国内审判程序应满足对抗性、彻底性、全面性以及决定性要求。以Shannon案为例，该案中申诉人提出违法诱惑侦查抗辩，请求排除因此取得的证据。在庭审中，申诉人享有律师帮助权，控方证人出庭作证，辩方进行了交叉询问，申诉人向法庭举示了有利于自己的证据并申请本方证人出庭作证。该案中，法庭坚持证据裁判原则，基于诱惑侦查取得的视听资料以及录音证据作出判决。法庭最后认为采纳通过诱惑侦查取得的证据未对程序的公正性产生影响，因此驳回了申诉人的诉讼请求。人权法院对此表示肯认。此外，诱惑侦查合法性的审查要素应包括：诱惑侦查的适用根据、卧底警察介入的程度、犯罪引诱的性质以及被告人所承受的压力等，申诉人对每一个要素都有权发表意见。具体在本案中，人权法院强调如下问题。
第一，认罪并不能免除国内法院对诱惑侦查进行合法性审查的义务。[28]被告人对第四次交易行为表示认罪，但国内法院仍应审查该次交易中诱惑侦查的合法性。
第二，申诉人在国内各审级程序中均提出国家机关违法实施多重诱惑侦查的抗辩，国内法院本应当彻底查明本案的真相。比如，通过询问本案中指挥实施诱惑侦查的卧底警察的上级官员查明真相。但是，国内法院未能以询问卧底警察上级的方式回应申诉人的请求。
第三，人权法院进一步指出，国内法院未能有效审查申诉人提出的多重诱惑侦查合法性的抗辩。理由在于，国内法院在审查诱惑侦查的合法性时，仅仅将审查方式限定为卧底警察的行动是否与侦查法官的命令保持一致。帕津地方法院(初审法院)亦以卧底警察未向申诉人“允诺好处”的单一判断标准认定卧底警察未实施违法诱惑侦查。因此，国内法院的上述做法与其肩负的充分审查多重诱惑侦查合法性的责任不匹配。
第四，人权法院指出，基于卧底警察所作的实施诱惑侦查的指令来自上级的陈述的非确定性，以及国内侦查法官授权审查上的不适当，国内法院应当审查警方适用多重诱惑侦查的理由、警方在实施多重诱惑侦查时所掌握的证据，以及卧底警察与证人的联络方式。
第五，人权法院认为，普拉县法院(上诉法院)采纳卧底警察的非确定性证言，作为对申诉人上诉的回应，此种审查方法难以解除其承担的彻底审查违法多重诱惑侦查抗辩的义务。此外，人权法院注意到，最高法院在面对卧底警察在某一次交易中积极鼓动申诉人实施假币贩卖的通信记录时，仍然选择驳回申诉人的上诉请求，转而重申并支持下级法院的决定。就此而言，最高法院未能深入分析并对该裁判行为释法说理。在本案中，人权法院指出，在侦查法官批准特别调查措施审查失当且卧底警察实施多重诱惑侦查决策不透明的情况下，国内法院未能适当审查适用诱惑侦查的理由。此外，国内法院亦未能排除警察滥用权力以及是否存在扩大犯罪范围的可能。
再次，对证据开示以及询问证人的程序性保障。根据人权法院的判例法，控方承担证据开示义务，法庭亦应对非证据类材料予以审查。通常，基于公共利益的考量，官方倾向于限制被告人知悉指控证据，被告人因此难以有效地提起违法诱惑侦查的抗辩。然而，证据开示是《公约》第6条内含的一项权利，即控方有义务将其掌握的所有有罪与无罪、罪轻和罪重的证据向辩方开示。除非出于公共利益保护，比如公共安全、特定侦查方式的保密以及第三人基本权利的保护等对其予以限制。对被告人的任何权利作出限制时，司法官均应对其进行补偿，否则审判会失于公平。[29]
事实上，在基于公共安全事由不予开示部分证据的案件中，人权法院亦强调：初审法院应审查不予开示的证据是否有利于协助被告人进行辩护或者发起一项违法诱惑侦查的抗辩，如有利于被告人进行辩护，则应命令控方开示该证据。法庭对于非证据类信息负有审查义务。诱惑侦查抗辩审查中的非证据类信息包括检方未附卷的信息和未作为证据使用的信息。对此基于负责审查违法诱惑侦查以及确保公正审判的义务，法院同样应运用对抗、公开的方式进行审查。人权法院强调：辩方有权当庭对涉及诱惑侦查的卧底警察和其他证人进行交叉询问，否则应提供详细可信的理由。在本案中，人权法院认为，申诉人拥有询问参与多重诱惑侦查的卧底警察的机会，根据人权法院的判例法，其他知悉诱惑侦查的案情的证人也应当出庭作证，并接受辩方的交叉询问，若未能出庭，则应附有详细的理由，而在本案中，法官以关键证人C. M.与案件无关为由驳回了申诉人申请其出庭作证的请求。
复次，控方承担违法诱惑侦查合法性证明责任。具体而言，若控方未能证明诱惑侦查行为合法，在合法性存疑的情况下，法院应当作出适当的推定。在本案中，控方未能证明多重诱惑侦查的合法性。
最后，违法多重诱惑侦查对量刑程序公正性的影响。《公约》第6条第1款涵盖了争议中的程序的整个组成部分，包括上诉程序和量刑的确定。[30]司法机关不得基于超出申诉人自身犯意的不当引诱结果对其从重量刑(在法定刑范围内或者以加重情节为由)。人权法院指出，基于违法和合法性存疑的诱惑侦查(不论是单次违法诱惑侦查抑或多重诱惑侦查)对被告人从重处罚均会“污染”量刑程序的公正性。人权法院进一步强调，司法机关应对合法性存疑的诱惑侦查抗辩作出终局性的审查，否则由此作出的加重刑罚的判决可推定为不符合量刑程序的公正性要求。在本案中，控方未能证明多重诱惑侦查的合法性，国内法院也未能查明被申诉人的引诱行为是否合法。在此情形之下，国内法院对被告人加重量刑的裁判“污染”了公约意义上量刑程序的公正性。
综上，根据《公约》第6条第1款的公正审判权的构成要素，[31]结合戈尔巴案的案件事实以及国内法院对多重诱惑侦查的审查，人权法院认定：违法多重诱惑侦查抗辩的审查程序不符合对抗性、彻底性、全面性以及决定性标准，对证据开示以及询问证人的程序性保障不足，控方未能承担证明多重诱惑侦查合法的证明责任，合法性存疑的多重诱惑侦查加重了申诉人的量刑。鉴于此，人权法院认定国内法院对申诉人的审判程序违反了《公约》第6条第1款的规定。
五、比较与借鉴意义
对于诱惑侦查的合法标准问题，人权法院通过戈尔巴案系统性地重申并确立了其认定标准：其中，单次诱惑侦查应坚持“必要的被动性”标准，多重诱惑侦查的合法性标准在于，一是多重诱惑侦查中的逐次引诱行为需分别满足“禁止多度引诱”标准，二是作为整体的多重诱惑侦查需满足“禁止不当扩大犯意与犯罪范围”标准。在诱惑侦查合法性的审查判断上，国内审判法院对违法诱惑侦查抗辩案件审判程序需满足公正审判标准。诱惑侦查的合法性标准与审查判断并非某一地区独有的问题。在我国，2012年《刑诉法》首次从基本法律层面将处于法律化外之地的诱惑侦查纳入立法。[32]从基本法律层面对诱惑侦查作出规定，亦符合程序法定原则的要求。然而，比照人权法院判例法，可以发现我国诱惑侦查程序存在界定立场主观化、具体标准概括化，忽视对多重诱惑侦查的规制，审查判断的正当程序有待增强等问题。
(一)我国诱惑侦查合法性界定应提倡混合标准
诱惑侦查的合法性标准问题是规制国家机关违法实施诱惑侦查(包括单次诱惑侦查和多重诱惑侦查)的核心问题。由于诱惑侦查所形成的犯罪导源于国家机关的参与与犯罪人自身的作用这两种相互交织的因素。其中，国家机关的参与是客观因素，被告人自身的作用是主观因素。由此形成了判断诱惑侦查合法性的主观标准、客观标准和混合标准。主观标准着眼于被引诱者犯意的有无，而客观标准侧重于考察引诱行为的适当性，混合标准则对引诱者和被引诱者对犯罪的影响作整体评价。
就此而言，笔者认为我国采取的是主观标准，即通过判断被告人自身是否具有犯罪倾向进行合法性认定。[33]在司法实践中，我国更多的是考虑被告人的犯罪倾向问题。反观人权法院，在单次诱惑侦查合法性标准选择上，人权法院采取的是与德国一致的混合标准。[34]对于多重诱惑侦查的合法性，笔者认为，从其第一项标准，即要求单次侦查行为需符合“禁止过度引诱”来看，系客观标准，从其第二项标准，即作为整体的多重引诱行为需满足“禁止不当扩大犯罪意图与犯罪范围”，亦系以客观标准为主，主观标准为辅的混合标准。在诱惑侦查合法性判断的标准选择上，德国、法国以及日本属于持混合标准的代表性国家，[35]而英国采行客观标准[36]，美国则坚持主观标准。[37]人权法院所坚持的混合标准立场有其比较优势。我国诱惑侦查的合法性界定宜提倡混合标准。理由在于，第一，主客观标准均存在难以克服的弊端。主观标准过分关注被告人自身因素，事实上，该标准前提假设存在犯罪倾向难以证明、“犯罪倾向检验法”(即经由前科、品格作为判断指标)有制造“行为人刑法”之风险等局限，而客观标准所坚持的“正常的犯罪机会”等在实践中难以量化、统一。第二，我国奉行强侦查权运行模式，侦查程序中正当程序的生长延宕，不利于执法的规范化。鉴于此，就对三类标准的理性选择来看，若是不顾基础事实的特性，概括继受客观标准、否定主观标准，只会得出难以接受的全有或全无结果。混合标准更利于诱惑侦查的合法性准确认定和证明。[38]
(二)单次诱惑侦查合法性认定的具体要素以及判断指标
从我国立法来看，我国对于单次诱惑侦查的具体标准，仅作了概括性的规定。而人权法院对于单次诱惑侦查设定的合法性标准为“必要的被动性”标准。鉴于违法诱惑侦查往往实质性地干预到公民私人生活免于非法干涉的自由，以及非法取证的禁止性规定。我国有必要在借鉴人权法院确立“必要的被动性”基础上设定我国单次诱惑侦查合法性的判断标准。对此，笔者认为，我国诱惑侦查的合法性应取决于如下要素：一是否具有犯罪嫌疑；二是否具有犯罪倾向；三是国家机关实施引诱的方式与强度；四是单次诱惑侦查行为是否超出被告人本来意欲实施的犯罪范围。此外，我国可以效仿人权法院的做法，通过指导性案例的路径逐渐累积单次诱惑侦查合法性标准的判断要素。对于犯罪嫌疑或犯罪倾向的判断指标可包括：被引诱者是否具有犯罪记录？被引诱者是否处于调查程序中？抑或警方正是因为该次诱惑侦查行为才得知被告人及其犯罪嫌疑？除上述情况外，在特定案件中，被引诱者是否熟悉违禁品的市场价值等因素亦可成为考虑因素，如知悉毒品或假币的当前黑市价格等。此外，国家机关对被告人施加的影响力是否适当，取决于如下判断指标：卧底人员是否主动联系被告人、在被告人最初拒绝的情况下重新提供条件更优的要约、近乎顽固的多次鼓动、允诺超出正常市场报酬的经济利益以及激发被告人的怜悯心促其犯罪。
(三)确立多重诱惑侦查合法性标准的必要性与具体标准
我国应确立多重诱惑侦查的合法性标准。对于多重诱惑侦查，我国立法规定存在两方面问题。一是我国存在立法上的空白。2012年《刑诉法》第151条的规制对象限于单次诱惑侦查，不涉及多重诱惑侦查。二是规范性法律文件对此规定内容不合理、位阶较低。在刑诉法之外，2008年《纪要》针对毒品犯罪规定了“双套引诱”。[39]双套引诱系指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪。在毒品犯罪侦查实践中，双套引诱一直是诉讼法理和审判中控辩争议的焦点。[40]有学者就指出双套引诱属于最不能容忍的“警察圈套”，可成立无罪辩护，而我国法院未将其认定为违法的诱惑侦查。[41]笔者认为，最高人民法院依职权为双套引诱设定量刑减让的做法值得肯定。然而，最高人民法院以《纪要》的形式设定双套引诱，存在界定标准模糊、规则位阶较低的局限。就此而论，人权法院判例法确立的多重诱惑侦查合法性标准，能有效解决多次引诱行为合法性的认定问题。例如，将《纪要》中的“双套引诱”代入人权法院确立的多重诱惑侦查合法性标准进行检验，可以得出如下结论。
第一，单次诱惑侦查是否满足“必要的被动性”？人权法院判例法规定，在多重诱惑侦查中，每一次诱惑侦查均需满足诱惑侦查的“禁止过度引诱”标准。即引诱者必须以必要的被动方式对正在实施的犯罪活动展开调查，不得将警察角色由卧底警察扩张为犯罪教唆者，不得超出嫌疑人既有犯意进行引诱，使嫌疑人实施更加严重的犯罪。在双套引诱中，双重引诱亦可保持在仅提供正常交易机会的基础上。在这一标准上，双套引诱通过检验。
第二，整体的多重诱惑侦查是否满足“禁止不当扩大犯意与犯罪范围”？人权法院判例法表明，犯意与犯罪范围是否不当扩大取决于诱惑侦查延长适用的理由是否正当，适用期限的不当延长会造成犯意与犯罪范围不当扩大。正当的延期理由包括：一是出于确保证据的充分性以实现对嫌疑人定罪的需要；二是出于深入查明犯罪性质和范围的需要；三是出于揭露更大犯罪圈的需要。在双套引诱中，双重引诱可保持在仅提供正常交易机会的基础上，但在“是否不当扩大犯罪”这一标准上，双套引诱未能通过检验。由此可见，人权法院所构建的多重诱惑侦查合法性认定标准对于一项多重诱惑侦查是否合法具有良好的检验功能。
第三，具体到借鉴层面，我国多重诱惑侦查合法性标准亦可设立两项标准。一是多重诱惑侦查中每一次引诱需要符合前述单次诱惑侦查设定的禁止国家机关超出嫌疑人犯意进行不当引诱，具体而言，应设定引诱的方式底线和强度底线。如在戈尔巴诉克罗地亚案中，申诉人指出卧底警察曾与其联络不下五十次，以求购买假币。此类引诱行为在引诱强度上已然突破了多重诱惑侦查中“禁止过度引诱的规定”。二是作为整体的多重引诱“不得逾越被告人的本来犯罪意图与犯罪范围”。该标准的具体判断一方面取决于诱惑侦查的适用理由是否正当为根据，另一方面，也取决于适用多重诱惑侦查是否遵守严格的审批程序。
(四)审查判断模式的选择——公正审判权标准的导入
相较于成文法的保守、稳定，基于公正审判权，人权法院为诱惑侦查申诉案确立的具有特定性的审查判断标准，对于完善我国诱惑侦查合法性审查程序具有重要启示。
首先，根据违法类型设定违法诱惑侦查的法律效果。根据公正审判权的要求，违法诱惑侦查本身违反公约，所有透过违法诱惑侦查取得的证据均应被排除或产生与此相类似的法律后果。简言之，违法或者合法性存疑的诱惑侦查应当成为被告人犯罪成立的阻却事由，或者将由此取得的证据作为非法证据予以排除。当前，我国刑诉法未明确违法诱惑侦查的法律后果，但最高法院在《纪要》中以量刑减让的方式对“双套引诱”“数量引诱”的权利被侵害者予以救济。事实上，不论是对一次还是多次违法的诱惑侦查，德国司法实践亦通过量刑减让法解决。然而，人权法院在Furcht v. Deutschland案的裁判里，对德国实务采取的量刑解决法予以否定，认为单纯减刑无法被视为一种获致类似结果的程序。[42]由此可见，我国亦应考虑违法诱惑侦查的法律后果问题，即一概通过量刑减让的方式解决违法诱惑侦查是否具有正当性，值得反思。
其次，违法诱惑侦查抗辩的审查程序是否满足对抗性、彻底性、全面性以及决定性标准。[43]人权法院要求在审查诱惑侦查合法性的案件中，刑事审判程序应符合对抗性、彻底性、全面性以及决定性标准。在我国，不认罪案件的被告人适用普通审判程序，根据《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》2条的规定，此类案件的被告人在刑事审判阶段均可获得辩护人的法律帮助。[44]然而，由于我国刑诉法规定的诱惑侦查合法性标准不甚明确，在司法实践中，容易造成审查内容的随意性，表现为因案而异、因人而异。因此，在对诱惑侦查合法性进行判断时，应重点审查实施诱惑侦查的理由、国家机关的介入程度、犯罪引诱的性质以及被告人所承受的压力等。
再次，证据开示以及询问证人的程序性保障。根据人权法院的判例法，完全的对抗性程序亦非一项绝对性原则，出于公共利益保护，比如公共安全、特定侦查方式的保密以及第三人基本权利的保护等可对其予以限制。我国刑诉法亦对诱惑侦查取得证据的适用原则作了类似规定。《刑诉法》第152条规定：“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”在司法实践中，我国技术侦查证据在使用上采取了最后使用原则，在此背景下，证据开示制度适用空间被压缩殆尽。另外，由于“必要的时候”语义的模糊性，侦查方法保密以及隐匿身份人员的人身安全保障的目的，法庭核实技侦证据材料的三种规范模式最终蜕变为单一的庭外调查。[45]鉴于此，参酌人权法院的判例法，我国应明确：第一，法官有权调取证明诱惑侦查合法性的证据材料以及案外信息。第二，应以庭内核实为原则，庭外核实为例外，庭外核实亦需要有律师的参与。第三，利于被告人提出实体性辩护的技侦材料必须向辩方开示。
最后，控方承担诱惑侦查合法性的证明责任。根据人权法院的判例法，在涉及诱惑侦查合法性的申诉案中，控方承担证明诱惑侦查合法性的证明责任。根据公正审判权的要求，在举证不能的情况下，控方应承担证据排除的法律效果。换言之，在诱惑侦查确定违法或者合法性存疑的情况下，均应当排除由此取得的证据。在我国，控方亦承担证明侦查程序合法性的证明责任。相比于人权法院课予控方的证据责任，我国刑诉法并未规定违法诱惑侦查的结果责任。鉴于此，在我国已经立法规定控方承担证明侦查程序合法性的基础之上，一方面落实既有规则，在诱惑侦查合法性存疑时贯彻“疑点利益归于被告”的诉讼原则。另一方面，准确认定违法情形并适用违法诱惑侦查的法律后果。
【注释】
[1]田宏杰：《诱惑侦查的正当性及其适用限制》，载《政法论坛》2014年第3期。
[2]陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第413页。
[3]人权法院系欧洲理事会的王冠明珠。其标杆性判决不仅对当事国具有事后调校功能，也对非当事国(包括德国、法国以及英国)产生事前预防的效果，甚至也成为其他人权机构制作决定的参照系。参见林钰雄：《欧洲人权保障机制之发展与挑战》，载《台湾本土法学杂志》2005年第69期。
[4]《欧洲理事会反腐败公约》(Council of Europe’s Criminal Law Convention on Corruption)第23条规定：“出于侦查取证的需要，可以适用特别侦查措施。在对公约术语“特别侦查措施”的进一步解释中规定，特别侦查措施包括卧底特工、窃听、通讯监察以及计算机侵入。”参见ECHR, Ramanauskas v. Lithuania [GC], no.74420/01, 35, ECHR 2008.
[5]克罗地亚《刑法》第274条第1款规定：“以非法流通为目的，伪造、变造货币或使用伪造的货币的，处一年以上十年以下有期徒刑。”
[6]克罗地亚《刑事诉讼法》第180条规定：“(1)所有国家机关和其他法律实体都有义务告知检察机关他们自身或从其他渠道了解到的刑事犯罪行为(；2)国家机关和法人在进行刑事诉讼控告时，应当说明所知悉的证据，并采取措施，保存犯罪的痕迹、犯罪对象或者犯罪手段以及其他证据；(3)检举犯罪人的身份资料和可能导致泄露其身份的资料应当保密。”
[7]考虑到理解的便利性以及人权法院大法庭并未审理本案的事实，笔者在后续行文中一律以更为简洁的“人权法院”代替“第一审判分庭”的表述。
[8]人权法院在对申诉人的申诉案件进行合法性审查前，设置有案件的初步过滤机制。首先，人权法院需查明向其申诉的诱惑侦查的案件必须满足“表面上成立”的这一准入性要求。关于案件不符合“表明上成立”的案件，See Trifontsov v. Russia (dec.), no.12025/02, 32-35, 9 October 2012, and Lyubchenko v. Ukraine (dec.), no.34640/05, 33-34, 31 May 2016.其次，通过实体性审查确信诱惑侦查的合法性。在对诱惑侦查合法性检验后，人权法院根据既有证据材料可以内心确信地认为，国内当局以一种必要的被动方式对申诉人展开犯罪调查。换言之，国内当局并未违法引诱犯罪，那么，人权法院将基于此得出结论：在针对申诉人的刑事诉讼中对其使用由此取得的证据不违反《公约》第6条第1款。See, Scholer v. Germany, no.14212/10, 90, 18 December 2014, and Rymanov v. Russia (dec.), no.18471/03, 13 December 2016。最后，关于诱惑侦查合法性存疑或违法的情形。基于案件信息缺失、证据开示不足或当事人对案件的解释存有矛盾，又或者法庭基于实质性检验认为，申诉人确实受到违法的诱惑侦查。那么，人权法院将对申诉案件展开进一步审查，即国内法院对诱惑侦查合法性的审查程序是否符合公正审判权的要求。
[9]张伟：《诱惑侦查的规范解释学研究》，载《甘肃政法学院学报》2017年第5期。
[10][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第46页。
[11]Teixira De Castro v. Portugal, Reports 1998-IV.
[12]Grba v. Croatia, no.47074/12, 92, 23 November2017.
[13]Teixira De Castro v. Portugal, Reports 1998-IV.
[14]Matanovi? v. Croatia, no.2742/12, 123-124, 04July2017.
[15]ECHR, Furcht v. Germany, no.54648/09, 51, 23 October 2014.
[16] See also Morari v.the Republic of Moldova, no.65311/09, 32, 8 March 2016.
[17]控方负有对前述“必要的被动性”以及明确、可预见的授权和接受监督的诱惑侦查的证明责任，实践中，控方往往因诱惑侦查的适用缺乏授权和监督而承担不利后果。See Furcht v. Germany, no.54648/09, 53, 23 October 2014.
[18]Ldi v. Switzerland, judgment of 15 June 1992, Series A no.238; also see, mutatis mutandis, Klass and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, 52-56, Series A no.28.
[19]ECHR, Milinien? v. Lithuania , no.74355/01, 38, 24 June 2008.
[20]ECHR, Malininas v. Lithuania , no.10071/04, 37, 1 July2008.
[21]ECHR, Furcht v. Germany , no.54648/09, 58-59, 23 October 2014.
[22]Ciprian Vl?dut and Ioan Florin Pop v. Romania , nos.43490/07 and 44304/07, 86-87, 16 July 2015.
[23]Scholer v. Germany , no.14212/10, 89-90, 18 December 2014.
[24]Furcht v. Germany , no.54648/09, 58-59, 23 October 2014.
[25]Matanov v. Croatia , no.2742/12, 123-124, 4 July 2017.
[26][英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：《欧洲人权法：原则与判例》，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版，第190页。
[27]Ramanauskas v. Lithuania [GC], no.74420/01, 72, ECHR 2008.
[28]Ramanauskas v. Lithuania [GC], no.74420/01, 72, ECHR 2008.
[29]See, Doorson v.the Netherlands, 26 March 1996, 70, Reports 1996-II; Van Mechelen and Others v.the Netherlands, 23 April 1997, 58, Reports 1997-III; Jasper v.the United Kingdom [GC], no.27052/95, 51-53, ECHR 2000-II; S. N.v. Sweden, no.34209/96, 47, ECHR 2002-V; Botmeh and Alami v.the United Kingdom, no.15187/03, 37, 7 June 2007.
[30]Eckle v. Germany, Judgement of 15 July 1982, Series A, No.51.
[31]ECHR, P?trat cu v. Romania, no.7600/09, 53, 14 February 2017.
[32]公安部于1984年颁布的《刑事特情工作细则》对特情人权的设置、使用和证据采纳作了较早的规定。随后，地方性刑事司法规则也对涉及诱惑侦查的部分规定，比如，1995年云南省公安厅指定了《侦查预备贩毒案件的暂行规定》，认可“假买型诱惑侦查”。转引自张慧芳：《毒品犯罪诱惑侦查问题研究》，载《湖南师范大学社会科学学报》2018年第3期，第75页。此外，2015年最高人民法院在其既有《大连会议纪要》的基础上印发了“武汉会议纪要”，该会议纪要对《大连会议纪要》中关于犯罪引诱、双套引诱以及数量引诱在内的诱惑侦查行为的认定予以承认。
[33]在学界，有论者主张我国对于诱惑侦查合法性的判断采取的主观标准，也有论者认为是混合标准。前述观点参见程雷：《诱惑侦查的程序控制》，载《法学研究》2015年第1期。后述观点参见施鹏鹏：《诱惑侦查及其合法性认定》，载《比较法研究》2016年第5期。
[34]林钰雄：《国家犯罪挑唆之认定与证明》，载《月旦法学杂志》第111期。
[35]林钰雄：《刑事程序与国际人权》，台湾元照出版公司2007年版，第77页。
[36]Steventon, B. V., “Entrapment and Undercover Operations - Crossing the Line Between Acceptable and Unacceptable Police Behaviour”6(2)Coventry Law Journal 63-70(2001).
[37][美]约翰亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第581页。
[38]关于混合标准对主客观两种因素的组合适用，即主观要素与客观要素是累积适用抑或分离适用的问题，笔者以为，累积适用将严重限制诱惑侦查的采纳效果，会极大地限缩违法诱惑侦查的认定范围，不宜采用，本文这里的混合标准限定于“分离式混合法(discrete hybrid approach)”。
[39]《纪要》规定：“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度地从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对不能排除“犯意引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
[40]参见(2014)黔毕中刑初字第207号判决书。
[41]魏汉涛等：《主观还是客观：诱惑侦查合法性的标准》，载《海南大学学报人文社会科学版》2013年第5期。
[42][德] Bernd Heinrich: 《国家违法挑唆犯罪——德国联邦最高法院、宪法法院与欧洲人权法院裁判》，薛智仁译，载《月旦法学杂志》2016年12月第259期。
[43]ECHR, Ramanauskas v. Lithuania [GC], no.74420/01, 72, ECHR 2008.
[44]《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作办法》第2条第3款规定：“除前款规定外，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
[45]董坤：《论技术侦查证据的使用》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。
【作者简介】潘金贵，西南政法大学教授；李国华，西南政法大学博士研究生。
【文章来源】《华东政法大学学报》2018年第6期。
