职务侵占罪“利用职务上的便利”要件再研究
——以杨某被控盗窃宣告无罪案为例
【摘要】 对于利用自身从事劳务、经手单位财物便利窃取单位财物行为的刑法评价，应以贪污罪为解释参照，坚持“双重法益论”立场；应对职务侵占罪中的“职务”作实质理解，站在“部分劳务便利肯定说”立场，将利用具有管理性的公务性劳务行为纳入“利用职务便利”范畴；应坚持“综合手段说”立场，将窃取、骗取、侵吞等多种手段认定为职务侵占行为。职务侵占罪“利用职务上的便利”要件的完善，可从明确法益保护内容、“职务”内涵以及从实质角度界定行为方式方面入手，同时修改职务侵占罪的数额标准。
【关键词】职务侵占罪；盗窃罪；利用职务上的便利
相较于盗窃罪，职务侵占罪的量刑更为轻缓，入罪门槛也更高。“97刑法”颁布后，根据司法解释规定，盗窃罪定罪起点数额标准是500至2000元，2013年提高到1000至3000元，而职务侵占罪的定罪起点数额标准是5000至20000元。[1]由于两罪定罪处罚数额上的巨大差异，使两罪的区分意义在司法实践中更加凸显。若将盗窃行为错误地认定为职务侵占罪，不仅间接助长盗窃风气，同时可能使群众怀疑量刑结果、质疑司法权威；若将职务侵占行为错误地认定为盗窃罪，则有刻意加重刑罚之嫌，有违宽严相济的现行刑事政策。所以，明确盗窃罪和职务侵占罪之间的界限，无论对于梳理刑法理论体系还是指导当今司法实践活动都具有突出的现实意义。“利用职务上的便利”作为职务侵占罪的核心构成要件，是区别盗窃行为与职务侵占行为的突出特征。但目前对职务侵占行为“利用职务上的便利”的内涵理解存在认识上的差异，具体反映在是否保护双重法益、“职务”的内涵、“职务便利”的认定标准以及职务侵占行为是否包含窃取等行为方式方面。上述分歧需要更为精细化的解释阐述，现以杨某被控盗窃最终宣告无罪案为例，对此进行探讨。
一、案件的基本情况
（一）基本案情
2013年8月，杨某先与劳务派遣公司依法签署劳动合同，后者将其派遣至顺丰公司工作，随后与用工单位顺丰公司依法签署《保密承诺书》等文件。自当月27日起，杨某被安排至顺丰公司下属中转场担任运作员，负责分拣快件、集装建包、装卸车等工作。同年11月15日，杨某在分拣中转快递时，窃取其经手分拣的一个内有小米手机1部、手机配件及相关发票的快递。案发5日后，顺丰公司发现受委托寄送的该快递确已丢失，通过内部调查并仔细查看该中转场的监控电子资料，发现杨某具有重大犯罪嫌疑。公安人员抓获杨某并当场搜出被盗手机，后在其暂住地查获被盗手机的原始发票以及充电器。经过鉴定被盗财物总价值人民币1999元。杨某归案后如实供述了其在分拣作业时窃取该手机快递的事实并且赔偿了顺丰公司相应金钱损失。
（二）诉讼经过
本案庭审前后历时20个月，共经历3次公开庭审、三级检察院参与抗诉、三级法院分别审理，最终以宣告杨某无罪生效结案。
1．一审判决认定盗窃罪并处罚金3000元。双流县检察院以盗窃罪提起公诉。经审理，双流县法院认为杨某秘密窃取他人财物并占为己有且涉案数额较大，构成盗窃罪。考虑到杨某已当庭自愿认罪而且属于初次犯罪，涉案手机已被及时追回，对其从轻处罚，判处罚金3000元。
2．二审法院判决宣告无罪。双流县检察院提出抗诉，认为双流县法院同时期审理的贾某某盗窃案件，被告人也系初犯，认罪并积极悔罪，涉案财物及时追回并归还失主，但被判处实刑并处罚金3000元。这两起案件在盗窃具体金额、量刑情节方面大致相当，但最终量刑结果相差悬殊，由此可见原判量刑结果畸轻。成都市人民检察院出庭支持抗诉：原判认定的事实清楚，定罪正确，但量刑畸轻，杨某作为快递公司职工，监守自盗，较一般盗窃的社会危害性大，科处的刑罚应比贾某某重。成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处，遂宣告被告人杨某无罪。[2]
3．再审判决法院维持二审判决。四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日向四川省高级人民法院提出抗诉。2015年7月28日，四川省高级人民法院审理后作出裁定：四川省成都市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。[3]
二、本案争议观点及其逻辑路径
对于本案杨某行为的刑法定性、法院判决正确与否等问题，刑法学界存在巨大争议。本案较为突出地展现了职务侵占行为与盗窃行为的理论分歧和实务差异。从犯罪行为定性来看，分析路径可分为两步：第一，在刑法评价上应将其定性为职务侵占行为还是盗窃行为；第二，结合涉案实际金额，如何评判杨某的行为，是以盗窃罪定罪还是以职务侵占罪（无罪）处理。因本文主要探讨职务侵占罪“利用职务上的便利”要件，故仅探讨本案刑法定性的第一步，对盗窃罪与职务侵占罪之间的竞合关系暂不作探讨。
（一）职务侵占罪保护法益的内容
关于职务侵占罪保护的法益，学界存在“单一法益论”和“双重法益论”之争。
1．“单一法益论”视阈下杨某的行为既可以认定为盗窃行为，也可以同时认定为职务侵占行为。“单一法益论”认为，职务侵占罪仅保护公司、企业或其他单位的财产所有权。{1}从侵犯法益的角度来看，杨某窃取分拣过程中的快递的行为侵犯了顺丰公司的财产所有权，在不考虑其他案件因素的情况下，同时符合职务侵占罪与盗窃罪的客体范围。故该思路下的逻辑结构可概括为：窃取行为→侵犯公司的财产所有权→盗窃行为/职务侵占行为。
2.“双重法益论”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“双重法益论”认为，职务侵占罪除保护财产所有权之外，还保护单位的公权力或者说是单位管理制度。{2}杨某在分拣过程中窃取快递的行为，不仅侵犯了快递公司的财产所有权，还因快递公司工作人员不遵守快递公司工作规章制度而影响快递公司公权力的正常运行。此时作为保护单一法益的盗窃罪难以全面评价该行为，相比而言保护双重法益的职务侵占罪更能综合评价杨某的整体行为，应认定为职务侵占行为。故该思路下的逻辑结构可概括为：窃取行为→同时侵犯公司的财产所有权+单位公权力或单位管理制度→侵犯双重法益→职务侵占行为。
（二）职务侵占罪中“职务便利”的外延范围
对于职务侵占罪的“职务便利”的外延，学界也有“占有控制说”、“部分劳务便利肯定说”之争。
1.“占有控制说”视阈下杨某的行为可以认定为盗窃行为。“占有控制说”认为，职务侵占罪需要具备“利用职务便利”的条件，这就要求行为人具有“占有、处分单位财物的权限”。如仅是在短时间内单纯持有单位财物，并不符合“占有、处分单位财物的权限”的实质含义，完全等同于仅仅是由于工作关系而能够接近单位财物而构成的盗窃罪。{3}在本案中，由杨某的实际工作要求可知，快递仅由其在极短时间内物理持有，不存在法律意义上“占有、处分单位财物的权限”，排斥成立职务侵占罪。该论点的逻辑思路可概括为：行为人在短时间内单纯持有单位财物→不具有“占有、控制单位财物的权限”→难以利用职务便利→排斥职务侵占行为→构成盗窃行为。
2.“部分劳务便利肯定说”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“部分劳务便利肯定说”认为，“利用职务便利”是指利用具有管理性的公务性劳务行为。{4}杨某作为快递公司的专职分拣员并非完全等同于程序设定下的分拣机器，其具有自主意识、具备主观能动性以及相应的职责意识。而杨某正是主动利用了快递公司给予的管理与公务权限，进而实施了窃取单位财物的行为，构成“利用职务便利”。该论点的逻辑思路可概括为：快递公司雇佣分拣员→赋予分拣快递的管理与公务权限→行为人加以利用并实现“利用职务便利”→构成职务侵占行为。
（三）职务侵占行为的行为方式
1.“侵占单一手段说”视阈下杨某的行为可以认定为盗窃行为。“侵占单一手段说”认为，只有侵占行为才能构成职务侵占罪的行为方式。{5}本案中杨某即使是利用分拣员的职务便利，但因其行为是单一的窃取行为而非侵占行为，排斥职务侵占行为的构成。{6}故该论点的逻辑思路可概括为：单一窃取行为→盗窃行为。
2.“综合手段说”视阈下杨某的行为可以认定为职务侵占行为。“综合手段说”认为，职务侵占罪的行为方式除了侵占，还有窃取、骗取等其他方法。{7}杨某在分拣过程中将本应分拣打包至下一站的快递包裹秘密携带至非分拣工作区域，并擅自拆开快递包裹并将其中内容物私自使用。上述行为构成单一窃取行为，同时也属于职务侵占罪的行为方式。因涉案财物在案发时属于单位财物，相对于盗窃罪而言，职务侵占罪更能全面客观地评价杨某的整体行为。故该论点的逻辑思路可概括为：窃取行为方式+单位财物→职务侵占行为。
三、职务侵占行为“利用职务上的便利”要件的再思考（一）对职务侵占罪侵犯法益的理解
1．关于职务侵占罪侵犯法益的争论。刑法分则规定的每个罪名都保护相应特定的法益内容。在司法实践中准确识别立法者所要保护的法益，以此合法合理地解释各罪名的构成要件，是进行正确定罪、准确量刑司法活动的前提条件。
当前我国学界对职务侵占罪所保护的法益有“单一法益论”和“双重法益论”之争，两者出现分歧的本质原因是职务侵占罪在刑法分则之中的参照系。如果以侵占罪为参照系，职务侵占罪仅是一种单纯的财产犯罪，属于单一法益保护罪名；如果以贪污罪为参照系，职务侵占罪属于复合法益保护罪名，即保护单位的公权力或者说是单位管理制度。
2．职务侵占罪“双重法益论”立场之提倡。本文赞同和支持职务侵占罪“双重法益论”立场，这从职务侵占罪的发展历程、文本解释及单位运转的实际情况等方面可资证明。第一，职务侵占罪的产生始于贪污罪，与贪污罪具有更为紧密的亲缘性。在计划经济体制下的1979年《刑法》仅规定贪污罪（主体仅限于国家工作人员）。随着改革开放的推进，我国非公有制经济迅猛发展，私有财产不断遭到侵占型犯罪的挑战，上述实践情况促使立法者开始考虑如何更好地保障非公财产权益。相对于非公有制经济，当时的公有制经济仍占据强势地位，全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，大幅扩张贪污罪的主体范围，将“经手、管理公共财物的人员”也纳入贪污罪惩治目标，以达到对国有财产、集体财产更为全面保护的目的。该做法虽然对公有制经济起到了一定的保障作用，但由于当时侵占行为仍不被认为是犯罪，凸显了对非公有制经济刑法保护的空缺。这既不利于体现宪法的平等原则，也阻碍了非公有制经济的正常发展。鉴此，全国人大常委会于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次设置了“公司、企业人员侵占罪”，以此规定集体、私有经济组织工作人员对单位财产的侵犯行为。“97刑法”又在此基础上正式设置“职务侵占罪”。从发展历程来看，职务侵占罪是为了满足保护非公有制财产的时代需要而从贪污罪中分化产生，自罪名产生以来便带有强烈的贪污罪特征，具备双重法益的特点。第二，职务侵占罪既然已规定“非法占有本单位财物”，这表明该罪实际侵犯了单位财产的所有权，又规定“利用职务上的便利”表明职务侵占罪还侵犯了公共权力的严肃性。况且当今社会竞争剧烈，公司等单位有必要也必须赋予员工一定的职权，要求员工被动或主动履行相应职务，并承担相应责任、接受单位的奖惩管理，最终完成单位整体持续发展的终极目标。正因为基于单位整体意志而必然彰显单位公共权力。{8}
（二）职务侵占罪中“职务便利”外延的认定
在从事劳务过程中，行为人利用经手、接触单位财物的便利而实施非法占有行为，是否能够被认定为“利用职务便利”，这一问题在司法实践中颇具争议。
1.“职务”的含义及其范围。有种观点认为，“职务”等同于“职权”，即因为具备权力属性而不包括从事的劳务活动。有观点认为“职务”等同于“工作”，涵盖与工作实际内容相关的一切职责。{9}还有观点认为“职务”必须具备持续且稳定的特征，单位临时且一次性委托的事务不属于职务的范畴。{10}语言文字理解的差异直接产生了上述分歧。《新华字典》中“职”的本意为分内应做的事。{11}“职务”一词在《现代汉语词典》中被解释为职位规定应当担任的工作。{12}基于此，“职务”至少具有以下应然特征：第一，职务的范围广于职权，当具备一定职权的情况下必然产生相应的职务，但反之不成立，具备一定职务不必然享有相应的职权；第二，职务的范围窄于工作，职务直接表现为具备特定的职责与义务，工作可能具备职责与义务，也就是说职务是工作的下位概念，在工作的诸多外在表现形式之中有一种恰好正是职务；第三，职务兼具持续稳定与临时偶发的特征，绝大多数情况下“职务”代表着一段时间内持续反复地从事某一事项，但也不可否认其存在于临时或偶发的工作之中。如某日临时因公出差，“成功”使用虚假票据骗取单位款项。虚假报销行为中具有一定的职务属性，应当依照职务侵占罪论处，故“职务”并不要求有多长的时间期限或是有多少次以上的次数约束。综上，“职务”不仅包含管理行为，还包括普通劳务行为；时间频率上兼具持续反复与临时单次的特点。
2．对职务侵占罪“利用职务之便”外延的争论。刑法学界对“利用职务之便”的外延范围至今存在争议。第一种观点将其解释为“公务上的便利”，行为人在生产、经营活动中展现的领导、指挥、监督的职权。{13}这是范围最窄的一种理解。第二种观点将其解释为“公务+劳务上的便利”，包括公务活动以及劳务活动过程中因与单位财物具有主管、管理、经手关系而产生的便利。{14}第三种观点将其解释为“工作上的便利”，因工作而产生的便利。{15}这是范围最广的一种理解。上述观点的分歧在于对“职务”二字的理解。我们不妨换一种思路，跳出单纯文义解释的思维，从实质与规范双重角度把握“利用职务之便”的内涵。
在实质层面考虑行为人在实施行为时是否具有侵犯单位公共权力的可能性。具体来说，因为行为人日常进行的工作任务、履行的职责与侵占单位财产之间存在一定程度的关联，所以有可能侵犯到单位的实际公共权力。主要原因有二：一是属于“双重法益论”立场的必然结论，若行为人完成的工作任务与被侵占的单位财产之间并无直接关联，那么就难以构成对单位公共权力的实际侵害；二是职务侵占罪作为标准的结果犯，犯罪的成立要求产生侵占单位较大数额财产的结果。行为人倘若在案发时不可能侵犯到单位公共权力，即使其通过某种途径非法侵占了巨额单位财产，也不可能构成“利用职务之便”。规范层面是联系行为人在案发时所利用的职务与其所侵占的单位财产之间的因果关系并就其因果关联的紧密程度进行下一步分析。此时至少具备以下逻辑关系：其一，行为人因为承担单位职务，形成控制、支配单位财产的实际地位，所以需要履行确保单位财产不受损害的应然义务；其二，行为人因为实施了侵犯单位财产所有权的行为，所以侵犯了职务行为的廉洁、单位权力的严肃。从上述逻辑关系的最终实现，便可得知行为人运用其对单位财产控制、支配的特定地位，实际侵犯了单位财产公共权益并导致产生法益侵害的后果。{17}
3．职务侵占罪“部分劳务便利肯定说”立场之提倡。根据上述判断标准，本文提倡“部分劳务便利肯定说”，即利用具有管理性的公务性劳务行为属于“利用职务便利”。首先，符合文义解释结论。若无权力，那么就不存在可利用价值。职务本身是不能被利用的，被直接利用的对象只能是职务背后蕴含的权力。{18}管理性的公务性劳务行为具备了劳务工作之中的特殊管理权限，兼具自身权力可利用的价值与侵犯单位公共权力之间的可能概率。其次，与法益保护的范围相一致。因为受到“单一法益论”误导而通过外在客观的形式特征来确定“职务”外延，缺乏实质层面的考察。故在坚持“双重法益论”的基础上，应当以行为时是否侵犯单位公共权力可能性为主要判断原则，结合单位具体规章制度及所处行业的惯例综合界定“职务”外延。{19}最后，劳务行为仍然代表着符合行为所利用的职务与其所侵占的单位财产之间的因果关系及其因果关联的程度。如车间工人日常工作是生产零部件，属于典型的劳务型公务活动，但又对所生产的零部件具有一定的管理权。假如工人将价值昂贵的零部件私自带出车间并在市场上贩卖将所得钱款据为己有，该行为不属于普通盗窃行为，因为其是窃取自己合法占有或经手的单位财物，利用作为合法的财物临时管理人实施的盗窃行为，符合职务侵占罪的客观方面。{20}
（三）对职务侵占罪行为方式的界定
1．职务侵占罪行为方式的争论。对于职务侵占罪的具体行为方式，学界有以下两种观点：第一种观点认为，职务侵占的行为手段除了侵占，还有窃取、骗取等其他方法（以下称“综合手段说”）。{21}第二种观点认为，职务侵占的行为手段有且仅有一种，即侵占（以下称“侵占单一手段说”）。{22}上述纷争产生的根本原因在于“职务侵占罪”这一罪名特殊的发展历程：“职务侵占罪”脱胎于“贪污罪”，又与“侵占罪”只有两字之差，故与这两个罪名存在一定的亲缘性：“职务侵占罪”的行为方式是更类似于包括窃取等手段的“贪污罪”，还是更类似于单一侵占手段的“侵占罪”？
2．职务侵占罪“综合手段说”立场之提倡。“侵占单一手段说”与“综合手段说”区别明确、冲突明显，事关单位工作人员窃取单位财物类型案件行为人是否构罪，以及罪名认定与刑事责任承担。从两者选其优的角度，笔者更赞同“综合手段说”，理由如下：第一，针对“侵占单一手段说”支持者提出的质疑，“综合手段说”可以通过法律解释予以合理阐释。首先，“综合手段说”仍坚持对非公有财产予以适度充分平等的刑法保护，只不过因犯罪主体、客体、客观方面的不同而涵盖多个相互联系的罪名。职务侵占罪与盗窃罪等存在入罪标准以及量刑幅度层面的差异，这只是法律规范自身存在缺陷而非法理问题。其次，转移型与非转移型行为共存的犯罪行为并不罕见，如《刑法》第382条贪污罪行为方式涉及转移、非转移型行为，不因是否属于占有转移型犯罪而影响贪污罪的构成。最后，诚然该观点带来新的竞合关系问题，看似带来理论纷争，但这也是刑法解释发展过程之中的必经之路，可通过下文所述的“特别法优先论”予以妥善解决。第二，“综合手段说”早已被我国理论界、实务界广泛接受并运用。一方面，“综合手段说”与“双重法益论”、“劳务便利肯定说”的观点一脉相承，逻辑周延、含义清晰。最高人民法院曾经专门对“侵占”的词义作出司法解释，明确其除了包括侵占手段以外，还涵盖窃取、骗取及其他手段。[4]另一方面，“综合手段说”反映了当今刑事政策的主旨要求，体现了刑法文本的谦抑性。有论者认为“侵占单一手段说”有利于犯罪的惩处，进而起到预防犯罪的效果。{23}事实上，预防违法犯罪的方法并不只有刑罚手段，还可采取行政、民事等多种手段。实际上，刑法手段并非是处理犯罪与违法之间模糊行为的最佳方式。约束、制约刑法的适用范围，将其严格控制在刑法规定的犯罪范围之内，才能发挥刑法应有的作用，彰显刑事法治理性。
四、职务侵占罪“利用职务上的便利”要件在本案中的考量
对职务侵占罪“利用职务上的便利”要件认识的不同直接决定着本案杨某行为的定性。实际上，杨某在工作性质上具备侵犯单位公共权力的可能性，并能够利用该可能性具体实施职务侵占行为。
（一）具备侵犯单位公共权力的可能性
根据快递行业的普遍规定，杨某作为快递公司中转站分拣员，其分拣工作可分为分拣准备、预分拣、复检、分拣封包及分拣收尾等六个步骤。快递公司工作人员基于认可、遵守公司规章制度的前提，在单位明示或默示授予职权的范围内完成各项职责，承担不按公司规章制度履行职责的一切不利后果，包括缴纳罚款、赔偿受损快递物品价值，甚至就地除名等。在分拣的过程中，杨某实际上有权控制快递的走向，如在分拣过程中正确拣取自己所辖区域的快件、有意或无意拣取不属于自己所辖区域的快件、未拣取自己所辖区域的快件、正确封发快递、有意或无意地错误封发快递等。至于分拣区域的监控问题，监控不代表完全意义上的监视，而是快递公司自我保护、留存证据的方式。监控早已遍布大街小巷，几乎可以做到正常情况下不存在监控盲区，也不能说安装市政监控是为了表达对公共财物的独立占有和控制权。何况流水线的监控并没有安排专人看守，难以做到时刻监督流水线上工作人员的工作情况。本案也反映了快递公司监督不严的现状，案发13天后，顺丰公司才发现托运快递确已丢失，后经调取、查看中转站的监控录像，才发现了流水线工作人员杨某的窃取行为。在这样的行业背景下，分拣工作人员有足够的时间空间实施完整意义上的占有行为，且能够避免快递公司的监控监督。
（二）实施了利用职务之便的行为
有论者认为，本案作为分拣员的杨某仅在瞬时持有该单位占有的财物，并不存在法律意义上占有、控制财物的内在意思和外在行为。从工作职能上来说，分拣员不可能也无须享有占有、处分单位财物的职能；从监控的严密性来说，单位出资安装全套监控设备用以监控分拣全过程，那么从事流水线分拣作业的工作人员更不具有占有、处分权限。基于此难以认定杨某具备管理、经手单位财物的职务便利。{24}这样的论理解释未必合理，其一，存在论证逻辑错误，偷换了概念。瞬时持有单位财物并不等同于“接近”单位财物，这也使其论证的前提存在偏差。{25}其二，判断过于绝对化。行为人使财物位于其物理支配范围内，即理应享有控制并支配该财物的权力；但当物理支配力不够显著时，根据行为人具体从事的工作任务及其被单位授予的岗位职责，加之一般普通人的社会观念，如果可以推定行为实际支配或控制该财物的，也应赋予其对该财物的控制及支配地位。{26}如上文所述，现实生活中的分拣员并非完全等同于程序设定下的分拣机器，其具有一定主观能动性下的职责，而杨某正是凭借该职责实施了窃取单位财物的行为，符合职务侵占罪“利用职务上的便利”要件的要求。
五、完善职务侵占罪“利用职务上的便利”要件的思考
本案的定性涉及到当事人杨某是否构成犯罪、此罪与彼罪的界限。在论证分析本案的过程中，发现现行法律规范存在对职务侵占罪的“职务”认定不够详尽、对职务侵占的行为方式规定不够明确等问题。刑法作为“保障法”，需要对上述问题作出科学合理的回答，以便更为全面地保护公司、企业或其他单位的财产权益。
（一）明确职务侵占罪的法益保护
刑法分则条文设立的目的在于保护社会生活中的各类法益，这也为判断具体罪名成立与否提供了基础条件。保护双重法益是职务侵占罪区别于盗窃罪、诈骗罪等类似犯罪的重要特征。现代企业运营模式下，工作人员与其单位之间是相互促进、共同发展的关系。一方面，单位以规章制度为纽带，赋予工作人员管理与公务权限；另一方面，工作人员发挥主观能动性履行职责，享有权利并同时承担义务。两者之间的联系也为保护单位的公权力或是单位管理制度预留了刑法保护空间。工作人员倘若“利用职务之便”侵犯单位财产权利，势必在侵犯与单位之间的关系的同时侵犯单位财产权，此时唯有职务侵占罪能够完整地评判该犯罪行为。
（二）明确职务侵占罪中的“职务”
文字的模糊性、多义性常常导致司法人员对法律规范的理解不一致，特别是在个案法律适用中容易出现偏差，产生差异明显的审判结果，进而影响司法的公正与权威。对于职务侵占罪之中“职务”二字的不同理解是造成本案诸多争议的原因之一。所以，明确“职务”及“利用职务之便”内涵十分重要。
1.“职务”的内涵。准确理解“职务”的内涵是正确适用职务侵占罪的前提条件。根据文义理解，“职务”区别于“职权”、“工作”，反复持续特征是其必要但不充分条件。从实质的角度看，“职务”要求案发时行为人具有侵犯单位公共权力法益的实际可能性。这样的可能性或许很小，但不可因工作内容简单而直接否认“职务”的存在。总之，“职务”是指行为人实施具有侵犯单位公共权力可能性的工作，并可通过员工手册、具体规章或制度、视频资料、行业惯例等证据予以佐证。
2.“利用职务之便”的界定。“职务便利”的外延包含公务便利及部分劳务便利，但又不同于纯粹的工作便利。应采取分步综合分析方法对“利用职务之便”予以界定。第一，只有当行为人所完成的工作与被侵占单位财产之间具有某种程度的联系之后，才体现出侵犯单位公共权力的可能性；第二，联系案发时行为人所利用的职务与其所侵占的单位财产之间的因果关系并就其因果关联的紧密程度进行下一步分析，从行为人实际从事的事项、所属行业的通常惯例、财物整体当下所处的具体形态等整体考察行为人能否对该财物起到控制与管理作用。
（三）明确职务侵占罪的行为方式
职务侵占罪的行为手段直接决定了某行为能否符合职务侵占罪的成立要件。以职务侵占罪是否仅包括侵占行为方式，可分为“综合手段说”和“侵占单一手段说”。两者均具有充分的论理依据，但同时也在理论与实践中存在尚待解决的问题。从现阶段的司法实践需求来看，仍应从立法沿革与法律体系一致的角度，继续坚持“综合手段说”并及时在立法层面予以肯定性回应，以此更好地指导司法实践活动的展开。避免因过度缩紧职务侵占罪的适用范围，导致大量利用职务便利侵犯单位财产权的盗窃行为被定性为盗窃罪，进而打破盗窃罪定罪量刑标准的现有平衡局面。职务侵占罪相对于盗窃罪属于特别法，那么就应当在司法适用过程中承担起应有的作用，发挥特别法优先适用的作用。在立法稳定的情况下，保持职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等之间的原有协调关系，切实保障刑法在司法适用过程中的谦抑性。至于坚持“综合手段说”而延伸出来的新问题，如盗窃罪与职务侵占罪在特定情形下出现竞合的处理，可以通过司法解释、典型案例的方式予以进一步阐述与释明。
（四）完善职务侵占罪定罪量刑数额标准
本案最终之所以认定无罪，除上文所分析的问题以外，主要缘由还在于职务侵占罪入罪数额过高。倘若职务侵占罪与盗窃罪的定罪起点数额标准相同，就不会出现因认定罪名不同而出现控方有罪而法院认定无罪的结论。
1．职务侵占罪数额标准应体现刑法的平等性。公有制与非公有制经济是平等的市场主体，这早已成为民商事、经济领域普遍的立法原则，刑法作为保障法、二次法亦应遵守这一原则。{27}但是，同样是侵吞财产的行为，倘若侵吞的是公有财产，可能构成贪污罪，最高可判处死刑；倘若是利用职务之便侵吞公司、企业及其他单位的财物，可能构成职务侵占罪，将面临最高15年有期徒刑的刑罚；倘若是普通侵吞私有财产的行为，可能构成盗窃罪，最高刑为无期徒刑。目前职务侵占罪与相关犯罪在定罪量刑数额标准方面存在明显的差异，相类似的犯罪行为，因主体身份不同，而适用不同的法律条文予以定罪量刑，但重者被判处实刑，轻者却能避免刑事处罚。这不禁让人怀疑法律本身的公平以及刑事司法的公正。马克思曾说，法官只能无条件地执行法律，因为判决的依据早已被法律所规定，所以不能指望在立法者偏私的情形下仍会出现完全公正的审判者。马克思曾深刻批评了割裂立法与司法环节的思想，只讲司法平等、不讲立法平等的看法存在源头性错误。当今社会除了要追求司法平等之外，还应最大限度地追求立法平等。
2．调整职务侵占罪定罪量刑数额标准。现行职务侵占罪定罪量刑数额标准不利于平等、全面地保护非公有制产权。第一，与平等保护非公有财产的国家政策相违背。为尽快落实产权领域的平等保护原则，中共中央、国务院于2016年11月4日颁布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明文要求加大对非公有财产主体的刑法保护力度，公平公正地对待公司、企业权益受到侵害的刑事案件。但实践中却对非公有财产的保护设置严苛的前提条件，如连续不断地提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，使非公有财产的保护陷入尴尬局面。第二，未能体现法律对非公有财产的全面保护。尽管非公有制产权得到了多方面的立法保护，但从保护效果来说远未达到既定目标。立法上，存在差异化保护公有财产与非公有财产的情况，不够重视侵犯非公有财产的犯罪行为。在司法上，存在对非公有财产法律保护不予以重视的情况，如本案之中的杨某因达不到职务侵占罪的入罪标准而宣告无罪，除了被顺丰公司辞退并赔偿窃取财物的实际价款之外，并没有其他惩罚措施，导致其犯罪成本极低。这不仅不利于职务侵占犯罪的事前预防，而且难以发挥法治本应具备的宣传教育效果。调整职务侵占罪定罪量刑数额有利于全面、平等地保障非公有制产权。建议最高司法机关尽快修改司法解释，将有关公有制经济和非公有制经济的入罪标准与量刑情节之中有关具体数额的规定统一起来，因为数额规定中的差异违反财产权平等保护原则，且上文已经建议将身份属性作为独立的量刑情节予以考虑，在司法实践中继续基于身份属性规定不同数额的入罪标准与量刑情节属于同一情节的重复适用。{28}具体来说，首先在短时间内调整职务侵占罪数额标准，使之与贪污罪保持相同水平；而后继续逐步降低职务侵占罪的定罪量刑数额标准，最终使其与盗窃罪的数额标准一致，从而彻底解决两罪名在定罪量刑数额标准上的差异。阶段出台司法解释显然时机还未完全成熟，最高人民法院、最高人民检察院可通过发布具体指导性案例的途径，对因现行职务侵占罪定罪量刑数额标准而引发的犯罪之间的界限问题予以正面回应，为司法实务提供更加具体且明确的参考标准，也使民众能得到更加直观、易懂的证据。通过案例的方式具体阐明定罪与量刑原理，能够为实现非公有制产权的刑法平等保护发挥重大作用。笔者期待未来“两高”在修订制定司法解释、研究发布指导案例的过程中，能够赋予非公有制产权应有的法律地位，使得“平等全面保护非公有制产权”的指导思想早日在刑事司法领域落地生根，惠及广大非公有制企业。
【注释】
[1] 最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，将职务侵占罪定罪数额起点标准大幅度提高至60000元。
[2] 参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号。
[3] 参见四川省高级人民法院（2015）川刑提字第2号。
[4] 参见最高人民法院于1995年12月25日发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干解释的问题》第2条第2款的规定。
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【作者简介】张兆松，浙江工业大学法学院教授，硕士生导师；邱敏焰，浙江工业大学法学院2017级硕士研究生。
【文章来源】《山东警察学院学报》2-019年第4期。
