作为犯罪治理方式的企业合规
马明亮
摘要：企业合规如果与刑事追诉相结合，可以视为犯罪治理方式。其理念是直接追诉并强化个人刑事责任，以合规计划为条件暂缓或放弃追诉企业。从外在运行路径来看，它是一种协商治理模式，从内在原理上则体现了特殊预防理论。虽然我国刑事立法与实践中不乏企业合规的端倪，但远不成体系。立法者如果不进行系统化构建，会造成企业犯罪治理中的低能、无效甚至反法治现象。因此，需要重新评价与重构我国企业犯罪的法律和程序，构建以合规为导向的企业刑事责任体系，将合规计划融入认罪认罚从宽制度，并附合规导向的证据法规则。企业合规正当发挥犯罪治理功能的前提是，合规计划自身必须有效，实施过程中必须体现司法公正。惟此，企业合规才会拥有司法的生命力，而不是止步于公司内部的一种治理方式。
关键词：企业合规；犯罪治理；刑事责任；特殊预防；认罪认罚从宽
引言：企业合规的全球趋同与中国倡议
企业合规（corporate compliance）可以有多维度的定义，鉴于它有检测与预防企业犯罪的功能，有论者认为其本质是以民事制裁、企业整顿为内容的企业缓刑。为强化企业的合规责任，许多国家立法规定了企业或者责任人员的刑事责任，不合规成为相关主体责任归咎的依据，并将不合规的情况作为刑事处罚的情节。在此意义上，企业合规成为犯罪治理的一种手段，是一种特殊预防措施，属于刑事合规的范畴，也可以称之为企业合规的刑事司法化。以各国颁行的规范为对象，通过合规计划强化企业刑事责任，以合规为导向重构企业刑事责任理论与司法程序，已经成为全球范围内的一个共同态势。
在经济全球化、全球价值链的背景下，我国也提出了企业合规的倡议，主动或被动地实施合规计划：其一，走出国门的企业被迫接受合规计划，比如众所周知的中兴事件。另如，2019年6月12日，世界银行宣布对中国某公司的“欺诈行为”进行制裁。上述企业合规都暗含一条规律：合规计划失败都将面临刑事指控的风险。其二，国内出台规范性文件以及企业合规的实践。其三，非政府组织倡议的“中国合规管理最佳实践”。目前，走出国门的企业合规尚未具备犯罪治理的理念，而国内的实践也主要停留于公司治理层面，犯罪治理与预防并不是重点甚至没有涉及。横向对比，通过企业合规进行犯罪治理，构建以企业合规为导向的公司责任体系与司法体系，在全球范围内已经进行了广泛的实践，与全球的践行热度与效果相比，企业合规的刑事司法化与中国化已时不我待。
一、我国企业犯罪的治理现状与症结
解读我国企业犯罪的治理现状、面临的问题与背后成因，是讨论合规计划适用于企业犯罪治理的实证前提。
（一）我国企业犯罪治理面临的问题
合规计划引入犯罪治理的国际化趋势，折射出传统的企业犯罪治理方式之局限，我国也概莫能外。经过梳理，我国企业犯罪治理面临的问题主要有四个方面：
其一，企业犯罪的手段日趋隐蔽，刑事定性与侦查取证日益困难，司法机关与行政监管部门很难发挥犯罪预防的功能。随着经济的发展，一些企业借助高科技、新金融等平台，不断衍生出新的犯罪方式。行为是否构成犯罪，离开大数据研判很难查明，在初始阶段难以定性。而且，企业借助网络平台实施犯罪行为，涉案被害人散见于各地，犯罪的跨地域性成为常态，传统的侦查取证手段难以奏效。例如，聚合支付在近期以各种负面的形式不断地出现在大众视野中。如北京某科技公司搭建非法支付平台，并且大肆进行“洗钱”违法犯罪活动。
其二，企业涉嫌经济犯罪，行政机关或司法机关公开与直接地介入调查，与企业正常经营之间的矛盾越来越深。这会影响企业尤其是上市公司的正常运转，比如，财政部2019年6月4日在其官网发布公示，会同国家医保局成立部际协调工作组，将开展医药行业会计信息质量检查工作，77家企业被列入稽查检查名单。重点围绕医药企业的费用、成本和收入的真实性进行检查。受上述消息影响，医药生物板块指数持续下跌。截至收盘，医药生物指数下跌53%，多达18只板块个股跌幅超过3%以上。目前生物医药行业总市值达到了3.5万亿，也就意味着当天一天市值下跌超500亿。还有，对上市公司负责人的刑事拘留往往引发市值动荡。比如，2019年3月13日，晨鑫网络科技股份有限公司实际控制人刘德群、原董事长刘晓庆等3人因涉嫌操纵证券市场、内幕交易被常州市公安局直属分局刑事拘留，上市公司申请临时停牌。受该消息影响，公司3月20日复牌后开盘即跌停，4个交易日大跌近20%。
其三，涉众型经济犯罪案件猛增，由于挟裹的人数众多，被害人权益与社会公共利益保护问题日益严峻，凸显了传统“严惩犯罪”模式的局限。据公安部2019年5月10日披露，2018年至2019年第一季度，全国非法集资、传销等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，涉案金额4100余亿元。其中，自2018年6月以来，各地公安机关依法查办涉嫌非法集资犯罪P2P网贷平台400余个。涉众型经济犯罪的特点是，社会领域经济犯罪与专业领域经济犯罪相互叠加，传统经济犯罪与网络经济犯罪交织共生，使得犯罪的破坏力、传播力、危害力倍增；蔓延传播速度非常快，涉及领域非常广泛，包括商品营销、房产投资、教育培训等传统领域仍时有发案。一些新兴经济领域，如网络借贷、投资理财、养老服务、消费返利、虚拟货币、金融互助等，已成为涉众型经济犯罪的“重灾区”。这类犯罪，司法机关在处理过程中，稍有不慎就可能酿成群体性事件。
其四，近年来，涉及国计民生、社会公共利益的经济犯罪案件，案发率比较高，而且由于案件涉及人员广，专业门槛高以及涉案证据材料复杂而庞大，司法机关投入成本巨大，这也是导致经济犯罪立案难的一个重要原因。以2017至2019年最高人民法院工作报告公布的数据为例：2016年各级法院审结电信网络诈骗等案件1726件；审结内幕交易、集资诈骗等案件2.3万件；2017年各级法院审结危害食品药品安全犯罪案件4.2万件；审结污染环境犯罪案件8.8万件。2018年各级法院审结危害食品药品安全犯罪案件7092件；审结电信网络诈骗、侵犯个人信息、利用网络窃取商业秘密、网络传销等犯罪案件8907件。
（二）不容忽视的现象：附带追责企业
上述困局促生了一个现象：执法机关在企业犯罪治理过程中主要追究负责任的个人，附带追责企业。即追诉企业刑事责任往往成为附带后果，或者不予追诉，以行政处罚取代刑事处罚，或者只以罚金刑追究刑事责任。
2018年长春长生企业的“问题疫苗”事件，即为行政处罚取代刑事处罚的一例。2018年7月23日，长春市长春新区公安分局依据吉林省食品药品监督管理局《涉嫌犯罪案件移送书》，对长春长生生物科技有限责任公司生产冻干人用狂犬病疫苗涉嫌违法犯罪案件迅速立案调查，将主要涉案人员公司董事长高某芳（女）和4名公司高管带至公安机关依法审查。对企业而言，吉林省食品药品监督管理局给予没收与罚款的行政处罚，同时，长生生物科技股份有限公司的子公司被取消高新技术企业资格。
实践中，对企业的罚金刑，往往根据违法所得与收益来确定数额，具有一定的恣意性。比如，青岛正音乐器有限公司等走私普通货物案中，被告单位判处罚金人民币30万元。许某某、李某某非法吸收公众存款罪，被告单位原通化县喜来登餐饮娱乐有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金20万元。
追诉企业刑事责任的附带性与恣意性存在诸多弊端：其一，以行政处罚代替刑事立案的现象，不仅导致大量刑事责任黑数，而且降低了刑罚的威慑性。其中，行政处罚还出现“过轻与过重”两个极端并存现象，不利于法治的统一性。其二，行政监督机关与司法机关充分考虑企业的社会责任而轻缓追究企业责任，这本无可厚非，但有的却演化为地方保护主义甚至司法腐败行为。比如2011年河南“瘦肉精”系列案中，河南省法院重点打击研制、生产、销售“瘦肉精”犯罪和对食品安全负有监管职责的国家工作人员失职渎职犯罪。据统计，在审结的58案113人中，判处“瘦肉精”制售者和玩忽职守、滥用职权的国家工作人员77人。其三，限于罚金刑的刑事责任，只是实现了刑罚的威慑功能。如果罚金数量比较少，仍不能体现威慑功能，至于矫正、教育功能则根本无从谈起。在此意义上，企业刑事责任被虚置化与纸面化。总之，这种附带追责企业的范式，从犯罪治理角度讲是低能甚至是无效的。
（三）附带追责企业的成因
该现象的形成并非偶然，有表象原因，比如行刑交叉的案件主要是行政机关权力过当运行使然，本该移送司法机关处理的反而行政处罚了事。还有，司法人员认为追究企业刑事责任意义不大，比如在危害食品药品安全犯罪中，主体往往是民营企业，犯罪行为是某些负责人绕过企业而独自实施的。在这种情况下，追究企业的刑事责任，不能发挥刑罚的威慑功能。除此之外，更有深层的、结构性原因，详述如下：
1.经济形势主导了企业犯罪治理的刑事政策。我国在企业犯罪的治理模式选择上，深受经济态势的影响，根据经济状况呈现出宽严之间循环往复的治理怪圈。在经济下行的当下，对企业犯罪即呈现为相对宽松的刑事政策，不予追究或轻缓追究企业刑事责任的情景顺势而生，比如企业涉嫌“骗税”“骗保”案件中，往往只追诉财务主管人员的刑事责任，广西防城港鲁桂公司骗税案即为例证。鲁桂公司在没有发生真实的货物出口业务的情况下，通过非法手段向他人购买取得出口服装、皮制手袋和机械配件类产品单证，以虚构自营业务进行假报出口，并让他人为自己虚开增值税专用发票，通过伪造资金流，形成支付货款给开票方的假象，再以中间账户进行“资金回流”，虚构购销关系骗取出口退税。涉案人员被判处骗取出口退税罪；主管国税局拟对鲁桂公司已收到的退税款662.38万元予以追缴，对未退的106.6万元税款不予退税。其间，并没有追究企业的刑事责任。
2.滞后的企业刑事责任理论及其导致的刑事立法局限。具体表现为三方面：其一，在企业刑事责任理论上采用僵化的“责任主义”归责原则。多年来，我国企业犯罪理论深受责任主义的约束，适用过错责任原则，坚持主客观相统一的入罪机制，但司法机关在实践中很难证明企业犯罪的主观要素。结果，绕开企业刑事责任就成为很实用的作法。其二，我国刑法基本以自然人为构建对象，呈现出“严惩个人、附带追诉企业”模式，企业犯罪的认定依附于个人行为。一般只能通过企业中的“直接负责的主管人员和其他责任人员”的方式认定。于是，对于企业等单位实施的犯罪通常会将企业责任转嫁由个人承担也就不足为奇了。其三，缺乏企业缓刑制度。缓刑不仅可以为企业实施内部改革与整顿提供机会，也为司法机关在追诉犯罪过程中充分关照企业社会责任提供制度平台。但我国刑法第72条规定的缓刑制度，仅适用于自然人犯罪，无法适用于单位犯罪。实践中，只有通过对个人判处缓刑，才有可能对企业适用缓刑。如此以来，考虑到企业社会责任的重要性，执法机关往往用行政处罚代替刑事责任。
3.过度强调惩罚犯罪、“出罪”功能严重不足的司法程序。在目前的刑事诉讼法框架下，侦查、控诉机关仍然过度强调惩罚犯罪的价值观，程序“出罪”功能严重不足，对企业犯罪缺乏灵活的程序手段。比较典型的是，公安机关立案侦查程序缺乏缓冲机制，要么刑事立案、侦查到底，要么不立案，仅满足于前期的行政处罚。还有，虽然立法赋予检察院不起诉的权力，但不起诉仍然受到严格限制。一句话，进入刑事诉讼的企业难逃被定罪的命运。因此，在诉讼源头上将企业分流出去就成为司法机关关照企业社会责任的不二选择。
二、企业合规刑事司法化的独特价值
通过合规计划实现企业犯罪治理，其理念是直接追诉并强化个人刑事责任，以合规计划为条件暂缓或放弃追诉企业。这为企业犯罪治理提供了新的思路甚至是一种替代模式，诸多论者也主张刑事制裁体系引入企业合规，并详细阐述了由此带来的刑法理论与程序制度的变迁。这些解释更多的是理论推演，本文以比较成熟的美国实践为例，深入分析企业合规刑事司法化的独特价值。
根据美国联邦法律，企业可以对其员工和代理人的犯罪行为承担刑事责任，检察官如何酌处主要参考《司法手册》（Justice Manual，下文简称JM），可以使用各种方式，包括以签署合规计划为前提的暂缓起诉（deferred prosecution agreements，简称DPA）与不起诉（non-prosecution agreements，简称NPA）；在同意民事制裁的同时进行刑事起诉。其中，暂缓起诉和不起诉是企业合规的典型模式。基于不断演变的检察官备忘录与刑事政策，《司法手册》也一直处于不断修改完善之中。虽然近年来司法部又出台了一些企业合规评估指南，比如司法部反欺诈部门发布的《公司合规计划评价》；反托拉斯部门于2019年7月颁发的《刑事反垄断调查中的公司合规计划评价》，但这些指南主要是作为补充。同时，《联邦组织量刑指南》（U. S. SENTENCE GUIDELINES MANUAL，下文简称U. S. S. G）也是重要的参考。因此，本文以《司法手册》第9部分“对商业组织的联邦控诉原则”，以及《联邦组织量刑指南》的第8部分“对组织的量刑”为蓝本，从内在原理与外在路径两方面解读美国合规计划在企业犯罪治理方面的独特功用。
（一）内在原理：特殊预防理论
传统刑法理论是针对已经犯罪的行为人，但晚近以来刑事政策转向并形成积极的一般预防理论，强调面向未来的刑罚目的，以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念。积极的一般预防理论的形成与现代风险社会的出现密切相关，但这种理论在企业犯罪治理方面却存在新的风险与障碍，它暗含“创新就可能犯罪”的倾向，导致企业不敢创新性经营，不利于科技日新月异时代下的企业发展。
将合规计划纳入企业犯罪治理体系就可以回避该风险，因为它是出罪与入罪处理的中间路线，通过综合衡量多方面利益，体现了以企业自治为基石的特殊预防理论。具体而言，其一，合规计划目的明确，充分给予企业自治，这在有效预防犯罪的同时，还不会让企业失去发展的动力与活力。这充分体现于《联邦组织量刑指南》之中，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”。其二，结合“企业社会危险性”来制定着眼于未来的计划。其预防犯罪的有效性，取决于司法机关对公司企业的危险性的合理判断，《司法手册》即通过公司的过往经历（历史）、合作的善意与勤勉、是否有恶意阻碍等方面，综合考察公司企业的危险性。其三，充分关注公共利益。《司法手册》明确要求，检察官在决定是否起诉时，必须保护关键的公共利益，包括（1）通过法治来保护经济和资本市场的完整性；（2）保护消费者、投资者和商业实体免受因违法获益的竞争者之侵害；（3）禁止违反环境法的行为；（4）阻止以牺牲公共利益为代价的非法商业行为。除此之外，还体现于合规计划的系列附带协议之中。当检察官查看附带后果时，他们会考虑这对公司员工、投资者、养老金领取者和客户可能的实质性后果；以及这些主体（如果有的话）在刑事违法活动中的角色。
（二）外在路径：协商治理模式
从程序法的视角来看，合规计划刑事司法化意味着司法活动不再是司法机关单方面的努力，而是通过协议实现了刑事司法中的社会参与，可以称之为协商治理模式。围绕合规计划这一纸协议，该协商治理模式的独特价值可以浓缩为几个关键术语——共享、自治、合作、互惠与共赢。
协议的起点：基于公共利益的“价值共享”。检察官保护公共利益的职责与企业的社会责任、企业负责人的职责具有内在价值的一致性，这是合规计划产生的基础。因为企业在创造利润、对股东和员工承担法律责任的同时，还要承担对消费者、社区和环境的社会责任；企业董事和高级职员也承担着公共责任，因为他们对公司股东（公司的真正所有者）负有信托义务，并且他们有责任向公众和消费者提供与公司监管文件和公开声明有关的诚实交易。
协议的履行保障：以互惠、共赢为目标的合作。考虑到公司“人”的特殊性质，检察官在决定是否提出指控，或谈判协商达成其他协议时，企业对检察官调查的合作态度、方式与程度是重要的参考因素。这种合作对企业与检察官而言是双赢的。从企业角度讲，企业通过合作不仅可以获得商业上的信用、信誉，因为一旦检察官提起控诉，则该信用可能要丧失殆尽。而且企业的自愿披露计划，包括自我报告、补救计划等，可能使其有资格免除或减少制裁。从检察官角度讲，可以缓解调查取证方面的困难。因为在调查企业内部的不法行为时，检察官可能会遇到基于企业本身性质而产生的诸多障碍，比如很难确定是谁代表企业采取了哪些行动。权限和责任的范围可以在运营部门或部门之间共享，记录和人员可能分布在整个美国甚至几个国家之间。如果犯罪行为持续了很长一段时间，那么有罪或能力强的人可能已经被提拔、转岗、退休或解雇。因此，企业的合作对于识别潜在相关参与人、查找相关证据以及提升侦查效率都至关重要。
协议的内容：充分、有效的合规计划。一般情况下，合规计划由公司管理层制定，这有助于防止不当行为的发生并在事后及时发现，确保公司活动依法进行。美国司法部鼓励这种企业自我监管，包括向政府自愿披露自身发现的任何问题。但是，检察官不会因为有合规计划就放弃指控，如果认为该合规计划仅仅是一个“纸面计划”，并没有以适当的方式酌情设计、实施、审查和修订，检察官会视之为不充分、无效的计划，最多只能从轻指控。
三、清醒认识：企业合规的潜在风险
同时应注意到，即便是在发源地的美国，企业合规刑事司法化的潜在风险之讨论也是不绝于耳。如果不能有效避免这些风险，合规计划的正当性与适用前景都会受到影响。这对我们有警醒意义。
（一）合规计划极易被模仿，可能对企业不当行为的刑罚威慑力不足，而且会变相鼓励企业投机、逃避罪责甚至引发司法腐败
美国的现行法律制度对有合规计划的企业提供了极为有利的待遇，这可能导致对不当行为的遏制不足，同时挫败了法律规则的规范目的。因为有效的合规计划很容易被模仿，法院和监管机构事后又难以确定真正的有效性。因此，从事法律禁止但可能有利可图的行为的企业，通过模仿有效的合规计划，在不降低被禁行为发生率的前提下，就可以减少或消除企业层面的法律责任。这会让企业利益相关者和整体市场具有了合法性，但却减少了对未遵守预期行为的市场制裁。
社会公众还担心合规计划成为监管渎职行为的隐身之所，进而对司法公正丧失信心。这种担心在司法腐败现象比较严重的区域尤为明显，比如在墨西哥，因为不起诉协议不需要在法庭上正式提交申请，它很可能被视为收买执法机构与官员的工具，导致墨西哥人民对其司法系统的合法性失去信心。此外，由于合规计划的冗长，在提出指控或裁判生效之前可能经历了很长时间，企业高管还很有可能借机继续其腐败行为。
（二）合规计划的适用准则往往是司法指导意见或政策，并非制定法，其不稳定性会导致个案的差异性；同时，合规计划也难以接受司法监督，司法公正性难以保障
针对暂缓起诉和不起诉的最重要的批评之一是，提供和签订这些协议的准则不受法规管制。虽然美国司法部发布了一系列备忘录，旨在指导检察官制定更统一的企业行为方法，并向辩护律师和公众通报检察官在做出指控决定时可能考虑的因素，但因为这些指南并非制定法，它们可能随着每一位新的司法部长而改变，每位司法部长都可能提出自己的合规政策。如此以来，由于合规协议内容不一致与不确定，个案的差异就在所难免了。
还有，暂缓起诉和不起诉协议不受法院的司法监督，检察官容易滥用权力。因为联邦检察官拥有单方面的权力，有权认定企业是否从事非法活动。如此以来，检察官可以决定最终协议的条款，以及企业或其雇员是否满足或违反了协议的条款，而无需任何司法审查。另外，由于没有法院的最终审查，可能存在多部门都实施合规计划，导致执法中的重复处罚现象。
（三）许多企业表面上配合调查，但在幕后却故意妨碍，不如实报告不当行为，司法机关追诉企业高管刑事责任面临困难，无法发挥遏制功能
在合规计划中，最有价值的合作是企业披露不当行为的相关事实。但从实践层面来看，却面临很多困难，主要包括企业、企业高管与底层员工的不配合。首先，企业的不配合。在美国司法实践中，许多企业表面上配合，但在幕后却故意妨碍调查。根据《司法手册》的要求，有资格获得合作信贷的企业，必须向司法部提供涉及企业不当行为的个人的所有相关事实。对这种信息披露模式，有人称为“要么全部要么不做”（all-or-nothing），由于“全有”或“全无”的结构，一些企业可能会认为，参与这一过程的成本太高，便决定保持沉默或不完全参与这一过程。其次，企业董事与高管的不配合。根据美国《司法手册》，如果没有特殊情况，如反托拉斯司的公司宽恕政策，任何公司决议都不应为任何个人提供保护，免受刑事责任。实践中，检察官往往不清楚如何判断“特殊情况”，而且，在适用中需要满足严格的程序要求——必须获得美国司法部长或相关部长助理对案件的书面批准，才可以授予豁免权。这是一个很高的门槛，意味着，如果没有充分的理由可以进一步推进司法部的总体目标，责任豁免将不再被授予。如果对企业董事与高管缺乏刑事责任豁免机制，他们往往拒绝提供信息。这在英国也获得了明证。第三，底层员工的不配合。有的员工知道内部调查过程旨在识别和隔离有罪的个人，出于自我保护，也可能会抵制这一过程。实践中，员工在没有财力雇佣个人顾问的情况下，更不愿意与管理层合作。
（四）以犯罪治理为目标的合规计划，可能会影响企业的正常运营与发展
其中的主要问题是，企业在合规计划中应当承担怎样的整顿义务才合理且有助于企业的正常发展？根据责任主义的犯罪观，这些整顿义务恰恰是企业的注意义务。判断这些注意义务，在现代社会变得越来越难尤其是上市公司以及其他涉新技术领域的公司，更是受到极大的挑战。还有，如何处理企业家与企业的关系？由于企业家与企业的紧密关系，如果过度追诉个人，照样会削弱投资者信心，影响公司的正常运行。最后，合规计划一般要求企业披露全部事实，这需要惊人的经济成本与时间成本，可能会损害正常的业务运营，最终不仅会损害企业，还会损害股东。
除此之外，还有一些细节会影响合规计划的正当性，比如，当产品的危险性并未得到证明，但有迹象表明存在危险，那么，生产者有可能不信赖由主管的政府机构对产品所作出的相应评价。那么，基于危险性判断而得出的合规计划，尤其是审判前的合规计划中，企业如何申辩与救济？
四、企业合规刑事司法化的中国构建
我国如何实现企业合规刑事司法化？理性的立场是，充分发挥该治理模式的独特价值，同时对潜在的风险明察秋毫，在此前提下，重新评价乃至重构我国企业犯罪的法律和程序。这是一个系统工程，需要在实体法、程序法与证据规则三方面予以重构或完善。
（一）实体法：构建以合规为导向的企业刑事责任体系
通过合规计划来追究企业的刑事责任，刑事实体法需要作如下调整：
1.围绕合规计划重塑企业刑事责任理论。首先需要解释，企业如果没有建立充分、有效的合规计划，追究其刑事责任的理论基础是什么。传统的归责原则是直接的责任主义，只有行为人参与了犯罪行为的实施或者决策的情况下，才追究其刑事责任。但这种责任原理在追诉企业经济犯罪的实践中存在证明上的困难——很难证明企业主观上的明知，进而无法有效地制裁其违法犯罪行为。为了有效地预防、遏制企业的经济犯罪，笔者主张引入以“合规导向”的刑事责任理论，取代传统的责任主义，直接以企业疏于合规计划作为归咎原则。
其次，建立充分、有效的合规计划作为企业刑事责任积极抗辩事由，是出入罪的要件还是减免刑罚的量刑情节？很多学者笼统解释，认为在定罪与量刑方面都发挥作用。笔者认为，为了有效地给予企业自我整顿机会，避免定罪所带来的严重后果，比如信贷信用的丧失，合规计划原则上适用刑法第13条关于犯罪概念的“但书”，视为企业出入罪的定罪要件。但从目前主流犯罪构成理论来看，企业的过失或故意行为是否构成犯罪，还要看是否造成严重的社会危害性后果，以及企业的合规计划是否有效消除了该后果，比如食品和药品违规产品的召回或环境污染的清理状况。从这个角度来看，将合规计划作为企业减免刑事责任的量刑情节更具合理性。一个折中的解决方案是，作为特殊情况，立法者可以根据不同的犯罪类型（比如危害生产安全、网络安全、商业贿赂、环境污染的刑事案件），复杂的犯罪形态（比如过失犯、不作为犯）以及对侵犯社会秩序的多样性，通过司法解释对合规计划在刑事诉讼中的作用做出不同的规定：如果企业涉嫌的是轻罪，制定合理的合规计划可以作为“出罪”的理由，不作为犯罪处理；反之，如果企业涉嫌的是重罪，制定合理的合规计划只能作为从宽处罚的量刑情节，不得免予处罚。
2.围绕合规计划完善刑事规则。首先，通过立法明确企业合规的刑事功能。具体而言，建议在我国刑法第31条中增设企业构建并实施企业合规的刑事义务。单位制定并实施有效的、旨在发现、预防和制止单位犯罪的合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚。其次，构建以严密法网、严厉刑罚结构为要义的刑事法网，为合规计划提供充足的威慑背景。实践表明，对企业及其相关责任人员相对宽松的“法网”不足以遏制企业利益追求的动因，也不利于司法机关推动合规计划的实施。而我国企业犯罪刑事立法中存在刑事法网不密、刑罚不厉的现象，比如存在部分罪名缺失、个别罪名刑罚设置偏低等问题，据此，需要从两方面予以完善：（1）进一步严密刑事法网。针对实践中多发的经济犯罪，通过司法解释解决企业犯罪过高的门槛问题，以此推动企业合规计划的实施。（2）严厉企业犯罪的刑罚体系，构建企业刑事责任的多元化刑罚机制。目前有两方面亟待完善，其一，在刑事立法中引入企业缓刑制度。建议刑法第72条后增设1款规定：“法院可以对承诺进行内部治理与整改，建立并实施有效、充分的企业合规的企业判处缓刑。”其二，提升单位犯罪的罚金数额，并将是否存在有效的合规计划作为罚金刑法定量刑参考因素。根据我国1997年刑法典确认的单位犯罪双罚制，企业构成犯罪的，应当在对企业处以罚金的同时对责任人员处以刑罚。但罚金额度与自由刑幅度的偏低常常消解刑罚的威慑效果，司法实践中往往因刑罚的轻缓致使量刑结果对责任人员以缓刑告终，对企业的罚金仅具有象征意义。因此，建议增大对单位的罚金幅度，作为企业不建立、不履行有效合规计划的后果，以此发挥威慑与预防功能。
（二）程序法：合规计划融入认罪认罚从宽制度体系
与实体法相比，我国的程序法更容易接受合规计划。一个合适的平台是2018年刑诉法所确立的认罪认罚从宽制度。如果将合规计划视为减免刑事处罚的量刑事由，这就与认罪认罚从宽制度在价值取向上具有一致性，可以相对容易纳入该制度体系；如果将合规计划作为阻却犯罪成立事由，因为我国刑事诉讼程序“出罪”功能匮乏，所以面临的阻力将比较大。除此之外，目前的认罪认罚从宽制度以自然人为标准，没有体现企业犯罪的特殊预防理念，也缺乏对“公共利益”必要的关注，而关注公共利益恰恰是合规计划这种协商治理模式存续的根本。所以，将合规计划融入认罪认罚从宽制度体系，不仅需要重塑其价值理念——将犯罪治理作为价值取向之一，增强程序“出罪”功能，同时需要通过司法解释，明确认罪认罚案件中的公共利益保护原则。
借鉴域外经验并结合我国企业的特点，企业制定合规计划的方式以涉嫌犯罪为节点分为两种情况：在涉嫌犯罪之前，司法与行政监管机构鼓励企业自我制定合规计划，主要作为犯罪预防措施，即自愿合规模式。当然，也可以考虑大型国有企业、涉及国计民生的企业，强制制定合规计划。在企业涉嫌犯罪之后、被刑事追诉之前，司法机关严格审查合规计划的有无及其有效性、充分性。如果已有的合规计划达不到充分、有效程度或者根本没有合规计划，司法机关秉承挽救企业的目的，与企业进行协商，制定完善的合规计划。鉴于这种情况下以刑事追诉为“威胁”，合规计划的制定并非完全自愿，而是具备一定的强制性。
根据不同的诉讼阶段，企业合规的司法化机制可以有四种：其一，刑事立案之前的“附条件的刑事立案制度”。根据公安机关《办理刑事案件程序规定》，公安机关立案前的初查只是对报案、控告、举报等是否符合立案的条件进行审查，没有案件的处置功能。合规计划可以与立案的初查机制有效结合，公安机关充分利用立案初查的时间来决定是否适用合规计划，如果适用，在公安机关主导之下由企业制定合规计划，并最终根据合规计划是否充分与有效来决定是否刑事立案。需要说明的是，这种模式是目前认罪认罚从宽制度所缺乏的，需要未来的司法解释予以全新构建。其二，侦查阶段的“附条件的刑事撤案制度”。这是针对公安机关与企业在立案阶段没有达成合规计划，在侦查过程中才达成并获得有效执行的情况。按照我国现行刑事诉讼法的规定，公安机关无权对构成犯罪但情节轻微可以免予刑事处罚的案件作无罪处理，建议我国在未来修改刑事诉讼法时赋予公安机关这一权力，规定企业自愿认罪并制定了有效的合规计划，公安机关认为不应追究刑事责任的，可以撤销案件；如果该计划未能完全消除社会危害性，检察院在提起公诉时可以建议法院从轻判处。公安机关应当记录在案，随案移送并在起诉意见书中写明上述情况。
其三，审查起诉阶段扩容“附条件不起诉制度”。我国的附条件不起诉与美国的暂缓起诉、不起诉极为相似，只是该制度目前只适用于未成年刑事案件。可以考虑将其扩容改造适用于企业犯罪案件，根据企业的违法犯罪情况，适度延长考验期比如1至3年，将合规计划纳入其中。同时，赋予检察官在此期间的实体处分权或建议权，这是合规计划的重要组成部分，比如对涉案企业需要给予行政处罚的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
其四，审判阶段的合规计划。以诉讼进程为标准，审判阶段的合规计划可以分为两类：一是在庭审过程中，控辩双方达成实施合规计划的意愿，检察官视合规计划是否有效，决定是否撤回起诉。合规计划实施期间，法院中止审理。期限届满，如果合规计划符合有效性的条件，检察院撤回起诉，法院作为审查与监督者，作出准予撤回的裁定；否则，法院恢复庭审，依法作出裁判。这可以称之为“合规计划的撤回起诉制度”。二是法院经过庭审，判决企业缓刑，将合规计划作为缓刑的内容。可以称之为“合规计划的企业缓刑制度”，法院主要考察企业在缓刑期间的补救计划是否有效。这两类情况虽然都适用了认罪认罚从宽制度的外壳，但鉴于合规计划与一般案件的认罪认罚具结书相比更为复杂，所以，未来的司法解释需要明确，法官除了负有权利告知义务以及对合规计划自愿性、真实性、合法性的审查义务之外，还应当监督合规计划的执行。
从域外经验来看，企业合规是代表公共利益、第三方利益的政府，与意欲自我整顿的被追诉人之间协商的结果。鉴于此，公安机关作为政府职能部门，应该作为合规计划的主要启动者。同时考虑到，越早建立合规计划，避免诉讼的不利效应，越有利于公司的发展，“附条件的刑事立案制度”应当作为合规计划的主要司法模式。而且，为贯彻企业犯罪的特殊预防政策，充分关照企业的社会责任，以是否追诉企业刑事责任为标准，形成“多吠少咬”的司法格局为最佳选择。
（三）构建合规导向的证据法规则
将合规计划作为阻却犯罪或减免刑罚的事由，司法程序的正常运行还必须调整证据规则。其中，最为主要的是，公司犯罪的犯罪意图与因果关系的证明，应当适用以合规导向的证据法规则。
根据传统的刑法理论，司法机关要成功地控诉企业犯罪，在证明上往往存在两方面困难：一是犯罪意图的证明。即控方需要证明企业的犯罪意图或者存在“过错”。二是因果关系的证明。即控诉方需要对危害结果与涉案企业过失或故意行为之间的因果关系予以证明，比如企业组织、企业文化、管理制度的缺陷与危害后果之间存在因果关系。由于企业的拟人化，证明其主观过错以及犯罪因果关系都具有天然的困难，这已然成为企业犯罪治理中的重大障碍。
由于我国刑法不认可严格责任，这导致司法实践中控方承担的证明责任过重。如果刑法中确立以企业疏于合规计划作为归咎原则，这就抛开了传统的责任主义理论，相应调整是，适用举证责任倒置理论与推定规则，即控诉方只需要证明存在严重的危害后果，企业缺乏有效的合规计划，即可推定企业存在过错以及因果关系成立。当然，涉案企业可以提出反驳，可以通过主张已经制定并严格执行了有效的合规计划，相当于“已合理履行犯罪预防义务”。其刑事责任原理是，只有鼓励非法行为或未积极阻止犯罪行为的企业才应承担刑事责任。根据推定规则，反驳的证明标准达到优势证据即可。由此，犯罪过错与因果关系问题转化为合规计划的有无及其效能问题，这同时纾解了多年来企业犯罪治理中的司法证明困境。
以合规导向的证明责任体系为扳机，系列证据法则将随之作出调整。比如，合规计划已经不仅是企业治理手段、自我救赎的机会，更是其是否承担刑事责任的重要证据，要符合客观真实性、关联性与合法性的基本证据属性要求。其中，企业合规的调查报告类似我国认罪认罚从宽制度中的“社会调查报告”，视为企业的品格证据为宜。
五、如何保障企业合规的司法生命力
如前文所述，企业合规本身潜伏着诸多风险，如果不从制度层面予以回应就很难在司法实践中展现出长久的生命力。从域外经验来看，企业合规必须充分、有效，才能作为阻却犯罪或减免刑罚的事由，而作为刑事诉讼程序的重要组成部分，司法机关监督、审查与运用合规计划也必须体现程序的公正性。惟此，企业合规才能正当地发挥犯罪治理功能，也才能获得司法实务部门与企业的支持。结合本土刑事司法制度与企业犯罪治理现状，在此进一步探讨企业合规中国化之后如何保障其司法生命力，具体分为两方面：
（一）企业合规的有效性保障
企业经营业务的差异与犯罪行为的多样性必然导致合规计划有效性的判断标准不能整齐划一，为了防止合规计划的无效与流于形式，目前主流的处理方式是采用“最低标准”模式。我国引入企业合规计划，应当从三方面把握有效性的最低标准：
1.目的的正当性。应当明确，虽然合规计划的首要目的是预防与查明犯罪行为，但不能作为惟一目的，同时还应兼顾三方面价值：司法价值，包括惩罚的公正性与威慑的充分性；企业发展价值，保障企业的可持续发展性；社会公共利益保障价值，主要是事后补救的有效性。换言之，合规计划必须具备包容性的目的，不限于遏制犯罪才能体现更广泛的社会公平价值。
2.设计的充分性与合理性。如何判断设计的充分性与合理性，目前并没有通用的标准与公式。从域外经验来看，充分性属于外在标准，一般从两方面予以评价：（1）围绕预防和侦查犯罪行为的计划是否全面。比如通过培训的方式向所有员工有效普及企业的合规政策和标准；建立违规举报制度，让员工举报可能的违规行为等等；（2）事后的补救计划是否充分。这主要以考虑企业的社会责任、公共利益与第三方利益为出发点。合理性属于内在标准，主要是判断计划本身是否符合专业与行业要求。比如，发现犯罪行为的监测和审计计划是否符合专业与行业标准；制定计划是否充分考察了企业的社会危险性，是否充分结合了犯罪行为的严重程度和普遍程度等犯罪学意义上的因素。
另外，掌控好犯罪治理与企业风险管理的关系以及降低合规的成本，也是评价合理性、有效性的重要标准。比如，合规计划应当相对透明，在不影响投资人信心的前提下赋予小股东充分的知情权与救济权；考虑到企业的主要负责人与企业发展的紧密关系，考虑对负责人多适用缓刑以配合合规计划的实施；运用人工智能、数字技术与下一代机器学习技术，实现合规的数字化与基于算法的大数据汇总，以处理好企业管理风险、新技术与合规计划的关系。
3.执行的有效性。这一般根据结果来判断，比如补救计划是否充分挽回了犯罪行为所带来的损失。但是，由于预防与发现犯罪行为具有复杂性，如果企业未能及时防止或发现犯罪，也不能因此认定合规计划无效。在这一问题上应当采用“过程主义”，只要企业遵循了尽职尽责原则，制定并严格履行了“正当勤勉标准”（due diligence standards）也视为有效。目前的争议问题是如何判断勤勉？这在美国合规计划实施以来就是不曾间断的话题。如今，主流的判断标准一般包括如下要素：企业合作的及时性，内部调查的勤奋性、彻底性和速度，以及合作的积极性。具体运行思路是，司法机关不能完全将是否勤勉的判断交给企业与律师事务所进行“私人”自治，应该加强执法监督，比如选择合适的合规监督官。
（二）企业合规实施中的公正性保障
首先，司法解释需要明确“合规计划不能免除指控”的特殊情形，比如涉及国家安全，需要特别保护国家利益与公共利益的案件不能适用合规计划，而有的案件即便存在合规计划，最多作为从轻量刑情节，但不能免除指控。其次，为防止合规计划成为企业逃避责任的手段，司法解释也必须明确相关个人减免刑事责任的适用范围与程序。这在域外称为个人豁免权，在美国的合规计划中，如果没有特殊情况或经批准的部门政策如反托拉斯的企业宽恕政策，任何企业决议都不应为任何个人提供保护，免受刑事责任。第三，为防止合规计划实施过程中产生司法腐败，必须强化外在的司法监督机制。尤为重要的是，确保公安机关立案审查、侦查阶段的合规计划的公正性，这需要有效的外在监督机制。司法解释需要明确，企业投资人、小股东、基层员工或者被害人、社会公众，作为利害关系人有权向检察院或法院申请监督。还有，构建检察院或法院的主动监督机制，比如针对审前的合规计划，为随时接受法院中立性的审查，可以考虑建立法院备案制度。第四，司法机关在监督与审查合规计划过程中，坚持“公正底线不能突破原则”。虽然合规计划旨在挽救企业，但不能借此侵犯其他正当权利，诸如“企业商业秘密保护”“律师保密权”等。
注释
略
【作者简介】马明亮，法学博士，中国人民公安大学教授、博士生导师。
【文章来源】《政法论坛》2020年第3期。
