不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿是否构成对非国家工作人员行贿罪
周湘茂
一、基本案情
2013年，被告人冯某某、李某某、盛某某企图侵占A公司的锌渣,经预谋，由李某某到B运输有限公司充当驾驶员。同年10月9日，在被告人李某某为A公司运送锌渣途中，利用其担任驾驶员的职务便利，侵占了运载的锌渣68.53吨，共计价值720387.36元。期间，冯某某对A公司负责锌渣调运职责的常某某谎称要购买锌渣，并先后两次共向常某某行贿14000元，获取了锌渣调运方面的准确信息，从而使在李某某运输A公司锌渣的过程中达到了侵占的目的。
二、分歧意见
本案在审理过程中，对犯罪嫌疑人冯某某是否构成对非国家工作人员行贿罪，存在争议。
第一种意见认为，冯某某为了获取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，构成对非国家工作人员行贿罪。理由如下：
第一，从法条的规定来分析冯某某的主观方面。该罪要求行为人为了获取不正当利益而行贿。本案中，冯某某为了顺利地实现侵占锌渣的犯罪目的而行贿，毫无疑问，其主观上是为了获取不正当利益，而且其不正当性已经达到了犯罪的程度。
第二，举轻以明重。在司法实践中，为了获取不正当商业利益的行为都以该罪定罪处罚，那么为了实现犯罪这一非法目的而行贿更应该处罚。冯某某行贿的主观恶性和社会危害均大于一般的商业贿赂犯罪。
第三，从立法本意来看，刑法将“对公司、企业人员行贿罪”变更为“对非国家工作人员行贿罪”，旨在适应社会实践的需要、扩大打击范围，防止一些社会危害性与“对公司、企业人员行贿罪”相当甚至更重的行贿行为得不到惩处，从而弥补法律漏洞。
第四，从犯罪客体来分析，冯某某的行为既侵犯了公司的正常管理制度，又损害了公司工作人员职务活动的廉洁性。
第二种意见认为，冯某某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。冯某某的行为从刑法第164条第1款表面上看似乎符合该罪的构成要件。但该罪的立法目的在于打击为了获取高于正常商品、服务利润的商业利益而进行的行贿行为，以维护公平、有序竞争的市场经济秩序。而本案中，冯某某不是为了市场交易目的而行贿，其行为不可能侵犯到正常的市场经济秩序。对于冯某某行贿的事实作为职务侵占犯罪的手段行为可以整体评价在职务侵占犯罪中，并酌情从重处罚。
三、评析意见
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
（一）从相关部门对该罪名的解读来分析
1.解读“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中的相关规定
《刑法修正案（六）》第7条、第8条分别对刑法第163条和第164条作出修正，将原条文规定的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。如何确定这两个罪名一直存有不同认识。有人认为应当采用“商业受贿罪”和“商业行贿罪”罪名；有人认为应当采用“公司、企业、其他单位人员受贿罪”和“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”罪名；有人认为应采用“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”罪名。经研究认为，第一种意见中“商业”二字不能准确概括刑法罪状规定的情形，因为这类犯罪主体的身份不一定都属于商业主体，其受贿或者行贿行为也不一定都发生在商业活动中，并且目前法律、行政法规对商业贿赂尚无统一明确定义。
笔者认为，从以上规定可以分析得出：
（1）商业活动的根本性质在于营利性。营利性是指市场经济主体通过市场经营活动而获取经济利益的特性。商法主要规范商事主体的营利行为。公司、企业等商事主体从事商事活动，其直接和根本目的就在于营利。营利是商法调整的市场经济的价值基础，也是评价市场经济本质要求的标准。商事主体的营利性和社会人趋利避害的本性决定了其从事商业活动会从自己的利益出发，甚至会为了最大限度地满足自己的利益去损害其他商事主体的利益、坑害消费者，而这些个体行为的叠加将会影响公平有序的市场经济秩序的建立。而正是这一特殊性，加强诚信原则对规范商事活动主体的活动有更重要的指引意义。
（2）而社会上出现了一些不是商业主体和商业活动领域但妨害市场经济秩序的贿赂现象：如发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，包括收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等行为。而医疗机构属于事业单位，不以营利为目的，以医疗为主要活动而不是主要从事商业活动，但难以避免会从事与商业活动有关的活动、会和其他单位或个人发生交易活动，比如购买医药。同时医疗机构的工作人员也不是公司、企业工作人员，但这些行为和公司、企业工作人员的贿赂犯罪一样会妨害公平竞争的市场经济秩序。因此法律将公司、企业的工作人员贿赂犯罪不规定为“商业受贿罪”和“商业行贿罪”，而规定为“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”。
2.解读《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下简称《意见》）问答的相关规定
《意见》共有11条，主要就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定。它明确了刑法第163条、第164条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定并且明确了发生在医疗、教学、招投标和政府采购领域中的商业贿赂犯罪的认定。
1996年11月，国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该暂行规定把商业贿赂仅限定为商品购销活动中的行贿行为，显然范围过于狭小。实际上，商业活动不仅发生在公司、企业中，机关、事业单位、人民团体、社会团体也可能从事与商业活动有关的行为，在这些与商业活动有关的行为中，例如国有土地承包、工程招标投标、质量监督、医疗等过程中，也都可能出现为了商业利益而进行行贿受贿的情形，同时，具有管理商业经营活动职能的行政机关或者法律授权的其他组织，在履行管理职能时也可能出现受贿的情形。因此，商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪，采取广义说比较恰当。
刑法第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪中的“其他单位”包括哪些单位？这是一个值得思考的问题。近年来，刑法第163条、第164条在实践中遇到了一些问题：一是公司、企业以外的其他单位的工作人员如村民委员会组成人员、工程承包队组成人员，也是市场经济活动的主体之一。这些人员利用职务之便收受贿赂的行为，也具有严重的社会危害性，也应追究刑事责任。但是由于刑法第163条规定的主体仅限于公司、企业的工作人员，范围较窄而无法对上述人员追究。二是公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿论，是否要利用职权，原条文规定不很清楚，应当明确。
针对以上实际问题，《刑法修正案（六）》第7条对刑法第163条、第164条进行了修改，将犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员。”
笔者认为，从以上规定可以分析得出：（1）对非国家工作人员行贿罪调整的领域应该为商业活动或者与商业有关的活动。在本案中，冯某某没有从事商业活动，而是为了实现与商业活动无关的犯罪目的而行贿。（2）对非国家工作人员行贿罪的主体为市场经济活动的主体，主观上是想完成某项交易活动，在营利或满足自己需要的同时获取高于正常商品交易的利益。在本案中，冯某某不是商业主体，其主观上不是为了完成购买锌渣的交易活动并从中赢利，其行贿行为不过是为顺利实施职务侵占行为做准备。
（二）从权威学者对该罪名的理解来分析
中国政法大学教授马登民认为，原来刑法中关于受贿罪的规定，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。而公司、企业人员受贿罪的犯罪主体是公司、企业中不属于国家工作人员的其他人。从实践来看，可能有一些受贿者既非国家工作人员，又不是公司、企业人员，而“非国家工作人员受贿罪”在犯罪主体上就相应扩大，这主要是适应打击商业犯罪贿赂的需要。比如，有些非政府部门设立的民间团体、基金会等机构的员工，用非国家工作人员来界定就较为合适。
笔者认为，马登民教授认为原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名的更改主要是适应打击商业贿赂犯罪的现实需要，将司法实践中出现的原罪名不能涵盖但本质上却属于商业贿赂犯罪的行为规定为犯罪，而不在于从根本上改变原罪名的立法本意和立法目的。而作为该罪的对合犯罪“对公司、企业人员行贿罪”罪名的更改也同样适用于这一原理。而本案中，冯某某的行贿行为不属于商业贿赂，而立法修改罪名是为了适应商业贿赂犯罪的需要，显然冯某某的行为不属于“对非国家工作人员行贿罪”调整范围。
（三）从该罪名的演进以及法律体系来分析
刑法将原条文规定的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。但这主要是因为使用司法实践中涌现的原来罪名不能涵盖的商业贿赂行为需要予以规范和调整。更换后的对非国家工作人员行贿罪依然规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中、依然规定在该章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，表明其调整和保护的社会关系并没有发生改变。
（四）从犯罪构成来分析
1.该罪侵犯的客体为公司、企业人员职务的廉洁、公正制度，公司、企业的正常业务及管理活动，更为主要的是侵犯公平竞争的社会主义市场经济秩序。因此刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中。而本案中，冯某某的行为没有侵犯到市场经济秩序。
2.该罪的犯罪主体应为商品经济的经营者或者从事一定商事交易的主体，具有特定性，只要该主体在从事商品经营或交易活动中才可能侵犯市场经济秩序。在本案中，冯某某并不是公司、企业、个体工商户等经营人员，也没有从事商事交易的主观目的和行为。因此，构成该罪的主体不适格。
（五）从反面假设来看
如果该罪名调整的是除了国家工作人员贿赂犯罪以外的其他所有贿赂行为、不要求发生在商业活动或商业有关的活动中、也不要求行贿的目的是否为了获取高于正常商品交易的利益，那么该罪名应该放在“妨害社会管理秩序罪”中，以规范除国家工作人员以外的所有可能妨害社会管理秩序的贿赂行为，而不是放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。
（六）罪刑法定原则的要求
虽然本案中冯某某为了谋取非法利益而行贿，其主观恶性比为了获取高于正常商品交易的商业利益的行贿人更大，但现行法律贯彻罪行法定原则，以保持法律的可预测性和适用的稳定性，使法律不超出普通民众预测可能，从而保障公民人权、维护社会安定。同时我国现行刑法条文具体、详细、相对完备，因此司法机关应该严格按照犯罪构成去定罪处罚，贯彻罪行法定原则，而不是依照古代的“举重以明轻”、或“举轻以明重”原则去定罪处罚。古代之所以这样执法是因为当时刑法条文少且不全、漏洞较多，远远无法满足社会实践的需要。即使以后社会现实中出现了大量的为了谋取非法利益或为了实现犯罪而行贿的行为，同时这些行为具有严重的社会危害性且有处罚必要，也应该由立法机关明确将这些行为规定为犯罪后再去予以相应地处罚。
综上所述，冯某某行贿的行为作为职务侵占犯罪的手段行为或方法行为可以整体评价在职务侵占犯罪中，并在量刑时酌情从重处罚，这样既可以做到罪责刑相适应，同时也严格贯彻了罪刑法定原则。
【作者单位】广东广信君达律师事务所
【文章来源】法客帝国微信公众号
