倒卖上网流量构成何罪？盗窃or职务侵占？
司法实践中，对于盗窃、诈骗虚拟财产刑事犯罪的定罪量刑尚无统一标准，导致此类案件在虚拟财产法律属性和价值认定上的不统一。
基本案情：被告人甲于2012年10月至2013年5月间，在北京市西城区其居住地点等地，利用中国联合通信有限公司内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号，登陆单位内部网络系统，非法办理上网流量包给他人，给中国联合通信有限公司北京市分公司造成经济损失共计60648.91元，其中通过乙（另案处理）在互联网上销售非法办理的上网流量包共计97320元，被告人甲非法获利4万余元。
【案 件 争 点】
一、流量是财产性利益吗？
有人认为，流量是一种财产性利益，可以成为盗窃对象，本案应认定为盗窃罪；然而也有人认为，流量是一种服务，该种服务不能被认定为财产性利益，不能成为盗窃的对象，本案不能认定为盗窃罪。
本案中，甲窃取的实际对象为流量包套餐，是一种虚拟财产，虚拟财产包括网络货币、网络下载账号、游戏账号及装备、上网流量等。上网流量作为一种虚拟财产，具有财产性利益的性质。原因在于，第一，流量服务具有经济价值。电信运营商提供流量服务需要前期成本投入，这些成本是运营商收费的依据。手机用户通过运营商提供的流量服务，便捷上网，体现了流量的使用价值。第二，流量服务具有可管理性。手机流量有计价单位，能被电信商控制、分配和使用。第三，窃取倒卖流量服务会造成他人财产损失。窃取倒卖流量服务会造成电信运营商直接财产损失，符合侵犯财产罪的构成要件。
我国刑法第256条规定，“以牟利为目的，盗接他人通讯线路，复制他人电信号码，或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。”最高人民法院《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定，“盗窃他人公共信息网络上网账号密码上网，造成他人电信资费损失，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。”本案中，盗窃上网流量也可以比照上述规定，认定为盗窃罪。
二、若构成盗窃罪，数额如何认定？
关于犯罪数额，有人认为应当以销赃数额认定；有人认为应当以流量溢出价格每兆0.3元人民币计算（溢出流量：本身有流量套餐，使用流量超出套餐部分为每兆0.3元）；还有人认为应当以联通公司推出的最便宜的流量包套餐价格每兆0.06元人民币计算。
本案在办理过程中，有一种意见认为，最为公平合理的计算方式是区分每名购买者的实际使用情况，对于符合优惠购买条件的，按照优惠办法计费；对于不符合优惠条件的，按照各自流量使用情况认定资费。但这种理想状态是办不到的，因为甲为344个手机号码非法开通了流量包，这些当事人在当月流量套餐使用完后续费使用，方式各不相同，产生不同费用，案发后无法还原当时情形。2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第5项规定，“盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的，按照销售数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。”本案中，甲的行为无法解释为盗接他人通信线路，复制他人电信号码出售，无法按照销售数赃数额认定盗窃数额，而应当按照电信公司的实际财产损失计算。对于电信公司的实际财产损失，本着就低不就高、有利于犯罪嫌疑人的原则，宜以联通公司推出的最便宜的流量包套餐价格计算。
三、甲是否构成职务侵占罪？
本案中，经法院审理查明，甲明知自己没有为手机号码设置流量套餐包的权限，通过使用他人工号和权限，违规登陆公司业务受理系统，擅自为他人办理流量套餐，不存在利用自身职务之便利，不构成职务侵占罪。
裁判要点：以获取利益为目的，窃取资费优惠的上网流量包套餐，并通过对他人对外贩卖，给相关单位数额巨大的经济损失，其行为侵犯了公司财产所有权，应以盗窃罪定罪处罚。
案号：一审（2014）西刑初字第169号
二审（2014）二中字第515号
来源：《人民司法|案例》2015年第18期
